Про недопустимість дискримінації

Дискримінація - у всіх її можливих формах і виразах - є однією з найбільш поширених форм порушень прав людини і зловживання правами. Вона зачіпає мільйони людей в повсякденному житті і є одним з тих явищ, які найважче виявити. Дискримінація і нетерпимість - це дві пов'язані між собою концепції. Нетерпимість - це відсутність поваги до практики або переконань, інших, ніж свої власні. Це включає відторгнення людей, яких ми вважаємо іншими, наприклад, членів соціальної або етнічної групи, відмінної від нашої, або людей, які дотримуються інших поглядів. Нетерпимість може проявлятися в широкому наборі дій - від прагнення уникнути когось до збудження ненависті і причинення фізичних травм або навіть вбивств.

Дискримінація відбувається тоді, коли з людьми поводяться гірше, ніж з іншими людьми в аналогічній ситуації, тільки тому, що вони належать або розглядаються як належні до певної групи або категорії осіб. Люди можуть піддаватися дискримінації в силу свого віку, положення, інвалідності, національності, походження, політичних переконань, расової приналежності, релігії, сексу або гендерної приналежності, сексуальної орієнтації, мови, культури і за багатьма іншими ознаками. Дискримінація, яка часто є результатом забобонів людей, робить людей безпорадними, заважає їм стати активними громадянами, обмежує їх в тому, щоб розвивати свої навички і в багатьох випадках заважає доступу до роботи, охорони здоров'я, освіти або житла, можливості мати сім'ю...

Дискримінація має прямі наслідки щодо тих людей і груп, які піддаються дискримінації, але також непрямі і глибокі наслідки для суспільства в цілому. Суспільство, в якому дискримінація дозволена або до неї ставляться з терпимістю, є таким суспільством, в якому люди позбавлені можливості вільно здійснювати свій повний потенціал для себе і суспільства.

Принципи рівності і недискримінації викладені в Загальній декларації прав людини (ЗДПЛ) : «Всі люди народжуються вільними і рівними у своїй гідності та правах» (стаття 1). Ця концепція рівності в гідності та правах вкорінена в сучасній демократії таким чином, що держави зобов'язані захищати різні меншини та вразливі групи від нерівного поводження. У статті 2 закріплена свобода від дискримінації: «Кожна людина повинна мати всі права і всі свободи, проголошені цією Декларацією, без якого б то не було різниці».

Держави-члени Ради Європи також несуть зобов'язання щодо недискримінації відповідно до статті 14 Європейської конвенції про захист прав людини. Дана стаття надає захист від дискримінації у зв'язку з користуванням іншими правами, викладеними в Конвенції. Протокол 12 до ЄКПЛ, розроблений для того, щоб надати більш сильне, окреме право на рівність і загальна заборона на дискримінацію містить таке положення: «Здійснення будь-ким, передбаченого законом права забезпечується без якої б то не було дискримінації ...» 1. Таким чином, даний Протокол розширює сферу дії Конвенції, оскільки він охоплює дискримінацію щодо будь-якого юридичного права, навіть якщо це право безпосередньо не міститься в Конвенції.

Пряма і непряма дискримінація

Дискримінація може здійснюватися прямим або непрямим чином. Пряма дискримінація характеризується наміром дискримінувати особу або групу. Непряма дискримінація здійснюється тоді, коли зовні нейтральне положення, критерій або практика де-факто ставлять представників певної групи в несприятливе становище в порівнянні з іншими. Приклади тут можуть бути різні - від вимоги до мінімального зросту для пожежних (що може виключати набагато більше кандидатів-жінок, ніж чоловіків) до магазину, який не бере на роботу людей, що носять хустки. Ці правила, зовні нейтральні за своїми формулюваннями, в дійсності можуть ставити невідповідним чином в несприятливе становище членів певної соціальної групи. Як пряма, так і непряма дискримінація заборонені на підставі документів в області прав людини; непряма дискримінація найчастіше більш поширена і її важче довести, ніж пряму дискримінацію.

Структурна дискримінація

Ключовим елементом структурної дискримінації є не задум, а ефект утримання груп меншин в підлеглому положенні.

Структурна дискримінація заснована на тому, як організовано наше суспільство. Сама система ставить у несприятливе становище певні групи людей. Структурна дискримінація діє через норми, звичайну практику, відносини і поведінка, які створюють перешкоди в досягненні справжньої рівності або рівних возможн

остей. Структурна дискримінація часто проявляється у вигляді інституційної упередженості, механізмів, які регулярно роблять помилки на користь одних людей і дискримінують при цьому іншу групу або інших людей. Існують випадки, коли дискримінація не укоренилися в переконаннях людини по відношенню до іншої людини або групи людей, проте вона міститься в самих інституційних структурах, будь то юридичних, організаційних і т.д. Проблема структурної дискримінації полягає в тому, що її потрібно виявити, бо ми часто ростемо і сприймаємо її як щось самоочевидне і безумовне.

Наявність структурної дискримінації створює для держав проблему прийняття такої політики, яка стосувалася б не тільки юридичних основ, але й інших стимулів, для того щоб враховувати схеми поведінки і відмінності в діяльності інститутів. Одним з відповідей на цю проблему може бути освіта і виховання в області прав людини.

Афірмативні дії

Структурна нерівність - це стан, який виникає тоді, коли певні групи людей, люди займають нерівноправне становище по відношенню до інших груп, людям в результаті нерівного розподілу ролей, функцій, прав і можливостей. Боротьба проти дискримінації повинні перейти з судів в сферу освіти і політики.

У деяких випадках для того, щоб спробувати ліквідувати або виправити шкоду, завдану структурної дискримінацією, може знадобитися преференційне або позитивне поводження з людьми, які належать до певних груп. Афірмативні дії, які іноді називають «позитивною дискримінаціїєю», можуть бути не тільки дозволені, але навіть і вітатися для подолання нерівності. Наприклад, економічні відмінності між сільськими і міськими районами можуть призводити до різного рівня доступу до послуг. Результатом цього може бути нерівність, якщо тільки не буде зроблено особливих зусиль для збалансування наслідків початкового економічного дисбалансу. У таких випадках необхідно преференційне звернення, для забезпечення ефективної рівності, замість того щоб закріплювати нерівність.

Множинна дискримінація

Кожен з нас належить або ідентифікує себе з рядом соціальних груп. Коли мова йде про особливо вразливу соціальну групу, важливо розуміти внутрішнє різноманіття цієї групи і можливості для множинних ознак, за якими здійснюється дискримінація. Такі множинні способи ідентифікації не тільки означають додаткові можливості дискримінації, а й йдуть по декількох напрямках. У більшості випадків множинна дискримінація відбувається відносно так званих «видимих» меншин, жінок і осіб з обмеженими можливостями.

Більшість і меншість

Дискримінація зазвичай здійснюється більшістю щодо меншості, хоча існує і дискримінація з боку меншин. Бути більшістю - це статична або динамічна ситуація, що залежить від багатьох факторів. Коли ми знаходимося на стороні переможця в демократичних виборах, ми є більшістю в результаті наших переконань, рішення або, наприклад, результатів голосування. Якщо ж наші переконання змінюються або партія, яку ми підтримуємо, програє наступні вибори, то ми втрачаємо і наш статус більшості. Існують більш статичні ситуації щодо більшості і меншості, коли один або кілька аспектів нашої ідентичності (національності, релігії, сексуальної орієнтації, гендерної приналежності, способу життя, інвалідності, соціального положення) представляють групу, яка становить менше (зазвичай набагато менше), ніж 50% всього населення в даному географічному районі.

Демократії уразливі для «тиранії більшості»: ситуація, в якій правління більшості настільки пригнічує, що це повністю ігнорує потреби і побажання осіб, що належать до меншин. Рамки прав людини не тільки захищають громадян від придушення з боку окремої людини або невеликої групи осіб, але є і засобом захисту меншості від більшості.

Роль стереотипів і забобонів

Стереотип - це поширене переконання або думка щодо окремої групи людей, наприклад, що підприємці амбітні, державні службовці позбавлені почуття гумору, а у жінок довге волосся і вони носять спідниці. Основне завдання стереотипів - спростити реальність. Як правило, стереотипи засновані або на певному особистому досвіді, або на тих враженнях, які ми отримали під час нашого дитинства, спілкуючись з дорослими вдома, в школі або через засоби масової інформації, і які потім поширюються на всіх людей, з якими такі стереотипи можуть бути пов'язані.

Будь-яке відтворення суть в тій чи іншій формі спотворення.

Упередження - це судження, зазвичай негативне, яке ми виносимо щодо будь-якої особи або інших людей, при цьому по-справжньому їх не знаючи. Так само як і стереотипи, забобони виникають в процесі нашої соціалізації. Одна відмінність між стереотипом і забобоном полягає в тому, що коли є достатньо інформації

про окрему особу або про конкретну ситуацію, то ми позбавляємося від наших стереотипів. Забобони ж працюють швидше як екран, через який ми сприймаємо будь-який аспект реальності: таким чином, сама по собі інформація зазвичай не дозволяє позбутися від забобонів, бо забобони спотворюють наше сприйняття реальності; ми будемо переробляти інформацію, яка підтверджує наші забобони, і не будемо помічати або будемо «забувати» будь-що, що їм суперечить. Таким чином, забобони дуже важко подолати; якщо їм суперечать факти, то ми швидше будемо заперечувати факти, ніж подолаємо забобони.

Дискримінація і нетерпимість часто ґрунтуються або виправдовуються забобонами і стереотипами щодо людей і соціальних груп, свідомими чи несвідомими; вони є виразом забобонів на практиці. Структурна дискримінація є результат укорінених форм забобонів.

Форми нетерпимості і дискримінації

Дискримінація за віком

Дискримінація за віком, ейджизм (англ. Ageism [eɪdʒ.ɪzm̩], від англ. Age - «вік») - дискримінація людини на підставі його віку. Виявляється в готовності сприймати адекватно і співпрацювати лише з тими людьми, хто відповідає якомусь заздалегідь встановленим критерієм віку.

Поняття «ейджизм" позначає дискримінацію одних вікових груп іншими. Диференціація соціальних статусів і вікова стратифікація в багатьох західних суспільствах і культурах здійснювалися і продовжують здійснюватися відповідно до таких соціальних цінностей, які вважаються нормативними, як продуктивність і результативність. Ця обставина, зокрема, лежить в основі негативно-зневажливого ставлення до людей похилого віку, як до суб'єктів, які не відповідають даним вимогам. Деякі вважають закони про вік сексуальної згоди ейджизмом.

Його проявом може бути упереджене ставлення, дискримінація або дії, що закріплюють стереотипи. Коли людину не беруть на роботу, бо їй 45+ — це ейджизм. Коли людину під час виконання посадових повноважень кличуть “хлопчиком/дівчинкою/молоденьким/молоденькою” — це також ейджизм".

Расизм

Забобон косѝть, коли він дивиться, і бреше, коли говорить.

Деякі забобони можуть трансформуватися в ідеології і підживлювати ненависть. Однією з таких ідеологій є расизм. Расизм пов'язаний з дискримінацією або образливою поведінкою по відношенню до людей через їх уявну неповноцінність. Існує широко поширена віра в те, що серед людських істот є раси людей, які можна розрізнити виходячи з фізичних відмінностей. Однак наукові дослідження показують, що «людство не складається з роздільних, чітко визначених, біологічно різних груп» "і що раса є уявної категорією або соціальною конструкцією. Всі люди належать до одних і тих же людських істот, і тому немає сенсу розділяти.

Існує ряд підходів до антидискримінаційної діяльності, в тому числі:

юридична діяльність по зміцненню права на недискримінацію; виховні програми, присвячені освітньо-інформаційній діяльності, спрямованій проти механізмів забобонів і нетерпимості, які сприяють дискримінації та придушенню людей, а також на заохочення різноманіття та сприяння толерантності; активізм з боку громадянського суспільства, що ставить завдання добиватися засудження дискримінації і забобонів, боротися зі злочинами на грунті ненависті та порушенням ненависті, надавати підтримку жертва дискримінації і просувати внесення відповідних змін у законодавстві

Працівники сфери освіти визнають необхідність розвивати в кожній людині толерантне, недискримінаційне ставлення і створювати таке середовище навчання і виховання, в якій визнається цінність різноманіття і використовуються його переваги, замість його ігнорування або ізоляції. В рамках цього процесу ті, хто працює з дітьми або молоддю, а також самі діти і молодь, повинні усвідомити, чи допускають вони самі дискримінацію по відношенню до інших, або розуміти, коли дискримінація здійснюється іншими людьми. Так, наприклад виховання в області прав людини можуть допомогти їх учасникам розвинути усвідомлення і співчуття, з одного боку, а також набути навичок протидії та наполегливості, з іншого боку, завдяки чому люди зможуть уникати дискримінації, попереджати її або боротися з цим явищем.

Міжкультурна освіта - це процес навчання різноманіттю і саме на його основі будується робота з молоддю в Європі. В молодіжній сфері Ради Європи міжкультурна освіта визначається як «процес соціального навчання, спрямований на сприяння позитивним взаємовідносинам між людьми і групами різного культурного походження»  що сприяє взаємній повазі і солідарності.

В. Масик, В. Орел

TAX&BUSINESS TALKS - 2021 A2B FORUM ПОДАТКОВИЙ ФОРУМ

 

19 листопада в Києві відбувся  TAX&BUSINESS TALKS - 2021 A2B FORUM ПОДАТКОВИЙ ФОРУМ, який організувала Асоціація Адвокатів України. 

Захід відкрили:

Ольга Дмитриева, Президентка ААУ, керуюча партнерка Дмитриева и партнеры / Dmytrieva & Partners Law & Tax Firm, менторка Law&Business Studio, адвокатка

Зоя Ярош, Голова Наглядової Ради ААУ, керуюча партнерка Адвокатська компанія Адвокатська компанія "Маршаллер і партнери"

Перша сесія була присвячена Податковим реаліям та очікуванням 2022

Участь в обговоренні останніх новел у податковому процесі взяли:

Модераторка: Анна Игнатенко, Партнерка ID Legal Group

Спікери:

Danil Getmantsev, Народний депутат України, Голова Комітету з питань фінансів, податкової та митної політики, доктор юридичних наук, професор.

Євген Олейніков, Виконуючий обов'язки Голови Державної податкової служби України.

Олег Добровольський, Член Правління ААУ, Голова комітету з податкового права ААУ, партнер ID Legal Group, адвокат, к.ю.н., Голова ГР при ДПС у м. Києві

Oleksii Dobronravov - legal-експерт Проєктного офісу Дія City

Ольга Василевська-Смаглюк Народна депутатка України

Iaroslav Gregirchak, Заступник бізнес-омбудсмена

Олена Макеєва, Голова Ради директорів Аксьонова та партнери Aksonova&Associates, Заступник Міністра фінансів України (2015-2016). 

Тема 2 СЕСІЇ TAX&BUSINESS TALKS - 2021 A2B FORUM «В полі зору НЕРЕЗИДЕНТИ: реальність та перспективи. Як реалізується BEPS в Україні: ТЦУ, КІК та постійні представництва»

Модератор: Олег Дерлюк, Керуючий партнер Stron, голова Комітету ААУ з IT права

Тенденції судової практики в спорах щодо ТЦУ та ефективність адміністративного оскарження. Аналіз впливу плану BEPS на методи трансфертного ціноутворення

Ризики податкової амністії. Хто під прицілом?

 Найважливіші висновки ВС у спорах по ТЦ: що доречно врахувати бізнесу вже сьогодні? 

КІК в Україні: практичні аспекти

Особливості оподаткування та ведення діяльності нерезидентів в Україні

Спікери:

Наталія Блажівська, Суддя Касаційного адміністративного суду Верховного Суду, докторка юридичних наук, доцентка

Елена Жукова, Засновниця та керуюча партнерка групи компаній Saivena Group - КИК, ТЦО, налоговые споры, адвокатка, сертифікована аудиторка

Larysa Antoschuk, Старша юристка Asters, адвокатка

Maryna Tomash, Податковий консультант, CEO Tomash Consulting

Олександр Лещенко, Керуючий партнер Адвокатське об'єднання «Лещенко, Дорошенко і партнери», к.ю.н.

Тетяна Савчук, аудиторка, керівниця практики трансфертного ціноутворення та аудиту ID Legal Group, к.е.н.

Генеральний партнер ID Legal Group. 

3 СЕСІЯ Податкового форуму: Перевірки. Адміністративна та кримінальна практики

Модератор: Роман Загрия, Керуючий партнер Pravo Garant

Спікери:

Ганна Лебедєва, Суддя Миколаївського окружного адміністративного суду

Вероника Зарубицкая, Юристка Amber Law Company, адвокатка, магістерка з права

Олексій Плотніков, Доктор економічних наук, професор, заслужений економіст України, народний депутат

Антон Монаєнко, Доктор юридичних наук, професор, заслужений юрист України, перший проректор Університету державної фіскальної служби України, член Громадської ради при ДПС України, Науково-консультативної ради при Верховному Суді

Інна Якушко, Заступниця начальника Головного управління ДПС у м. Києві, к.е.н.

Заключна 4 СЕСІЯ Податкового форуму TAX&BUSINESS TALKS була присвячена Кримінальній відповідальності та перевіркам бізнесу

Правовий погляд адвоката на питання добровільного декларування доходів і які наслідки можливі після цього - вигідно декларувати чи ні 

Кейси ефективного судового захисту в кримінальних справах щодо податків

Особливості розслідування та процесуального керівництва у кримінальних провадженнях за фактами ухилення від сплати податків

Модератор: Олег Вдовичен, адвокат, керуючий партнер Адвокатське об'єднання "Вдовичен та партнери", член Правління Асоціації адвокатів України, Голова комітету ААУ з питань захисту бізнесу, активів та прав інвесторів

Спікери:

Анна Щенникова, Керівниця практики ЮФ Горецький&Партнери, адвокатка, голова комітету ААУ з медичного права

Станіслав Торопчин, Прокурор Офісу Генерального прокурора

Ярослав Железняк, Український економіст, Народний депутат України IX скликання. 

Форум ААУ "TAX&BUSINESS TALKS" - це платформа, яка дає можливість представникам влади, бізнесу, суддям та адвокатам України обговорити проблемні питання реформування податкової служби, першим підсумкам роботи БЕБ, ТЦУ, КІК, а також інші гострі моменти податкового права, кримінальній відповідальності та перевірки бізнесу. Наразі, ці питання особливо актуальні в умовах пандемії та карантинних обмежень.

Неповідомлення про злочин – теж злочин

Приховування злочину - це активна діяльність особи по приховуванню злочинця, засобів і знарядь вчинення злочину, його слідів або предметів, здобутих злочинним шляхом. Причому мова йде тільки про заздалегідь не обіцяне приховування, тобто про приховування, не обіцяне до закінчення (завершення) злочину. Це, наприклад, випадок, коли вбивця в закривавленому одязі після вчинення злочину прийшов до свого знайомого і, розповівши про те, що трапилося, попросив дати йому інший одяг, а закривавлений спалити, що знайомий і вчинив. Тобто в подібному випадку – це можно вважати, як причетність до злочину.

Недонесення виражається у неповідомленні органам влади про злочин, що готується або вже вчинений. На відміну від приховування, недонесення - це діяльність пасивна (чиста бездіяльність). У випадку, якщо в діях особи, яка не повідомила про злочин містяться ознаки  самостійного складу злочину, вона підлягає за нього кримінальній відповідальності. Так, наприклад, якщо така особа незаконно зберігала вогнепальну зброю, то така бездіяльність містить ознаки злочину та підлягає відповідальності за ст. 263 КК України.

При неповідомленні про злочин йдеться про моральну сторону обов’язку громадян повідомляти про підготовлюваний та вчинений злочин, а також доцільність кримінальної відповідальності за неповідомлення про злочин.

Поведінку особи у суспільстві традиційно оцінюють як соціально-корисну, нейтральну, чи соціально-небезпечну.
Неповідомлення про вчинення злочину, який передує легалізації, як однієї з форм небезпечної поведінки, було включено до складу ст. 209-1 КК України в редакції від 01.06.2010 р., що встановлює відповідальність за неподання, несвоєчасне подання або подання недостовірної інформації про фінансові операції, що відповідно до закону підлягають фінансовому моніторингу.

Повідомлення органам влади про достовірно відомий підготовлюваний чи вчинений злочин - моральний обов’язок громадян.
Можна називати неповідомлення про злочин “заздалегідь необіцяним неподанням допомоги правосуддю”, що полягає у умисному недоведенні наявної у особи інформації про підготовлюваний, вчинюваний або вчинений злочин до органів влади.
У низці країн Європи повідомлення про вчинення злочину є елементом правосвідомості громадян, тим чинником, який у багатьох випадках допомагає запобігти або припинити злочин, чи виявити злочинця. У кодексах багатьох держав різних частин світу є статті про відповідальність за неповідомлення. Таку діяльність всіляко пропагують поряд із встановленням відповідальності за неповідомлення про найтяжчі злочини. І на цьому етапі закон має стати стимулом для формування правосвідомості громадян повідомляти про відомі їм факти злочину, інструментом знищення правосвідомості "моя хата скраю" 
Повідомити про важкий злочин не повинно бути аморальним, це має стати обов’язком громадянина, оскільки це своєрідний громадський контроль за злочинністю і вагомий інструмент для забезпечення невідворотності покарання.
Безумовно і в Україні повідомлення про вчинений чи підготовлюваний злочин вважається закономірною діяльністю громадян. Наприклад, замовчування про місцезнаходження вбивці, злодія, про побиття малолітньої дитини не просто аморально, а суспільно-небезпечно, злочинно.
За право жити у безпечному суспільстві необхідно платити добросовісним виконанням обов’язків, спрямованих на створення такого суспільства, одним з яких повинно бути повідомлення як правоохоронним органам, так самим потерпілим  (у випадку коли злочин готується, чи скоюється таємно, без явных ознак з відтермінованим настанням злочинних наслідків) про підготовлювані і скоєні тяжкі злочини.
Постало питання про необхідність встановлення кримінальної відповідальності за неповідомлення про вчинення терористичних актів.
Відсутність відповідальності за неповідомлення про злочин негативно впливає на забезпечення прав малозахищених громадян.
У чинному кримінальному законі існує норма, що встановлює відповідальність за відмову свідка від давання показань, а це своїм змістом є досить близьким до неповідомлення про злочин, адже обидва діяння перешкоджають отриманню інформації про злочин правоохоронцями, і забезпечують з різних поглядів тотожні відносини.
Неповідомлення про вчинений злочин грубо порушує норми моралі не само собою, а у зв’язку із вчиненням важких злочинів, натомість якщо розглядати цей злочин без прив’язки до основного злочину, то очевидно картина моральності чи неморальності такого діяння деформується. У розкритті будь-якого злочину зацікавлені всі і кожен, за винятком осіб, які вчинили злочин, осіб, в інтересах яких вчинили злочин, і осіб, яким не байдужа доля злочинця.  Особа, яка стала очевидцем злочину, у випадку неповідомлення про це компетентним органам, вчиняє аморальний вчинок, який зневажається суспільством. Теорія кримінального права визнає неповідомлення суспільно-небезпечним і караним у тих випадках, коли воно пов’язане з найважчими посяганнями. У цих випадках, як свідчать дослідники, моральний обов’язок громадян протидіяти суспільно-небезпечним діянням шляхом повідомлення про них відповідним органам влади, переростає в правовий обов’язок. Невиконання такого обов’язку тягне за собою не лише моральний осуд, але й заходи кримінальної відповідальності. Оскільки суспільна небезпека неповідомлення про злочин зумовлена суспільною небезпекою підготовлюваного або вчиненого злочину, необхідне встановлення відповідальності за злочини, які представляють підвищену суспільну небезпеку. Тому криміналізація
неповідомлення про вчинення злочину є доцільною не лише щодо особливо
тяжких, а також щодо низки тяжких злочинів.
Проте не лише ступінь, але й характер суспільної небезпеки основного злочину неповідомлення має впливати на встановлення відповідальності за неповідомлення про злочин. Значну суспільну небезпеку становить неповідомлення про злочини, які вчиняються стосовно малолітніх, чи осіб, які не можуть подбати про себе з огляду на старість, хворобливий стан. Особливістю такого неповідомлення є те, що вищезазначені особи не завжди можуть усвідомити вчинення проти них злочину, а тому з метою виявлення, припинення та попередження таких злочинів має додатково існувати обов’язок осіб, які володіють інформацією про вчинення злочинів проти незахищених осіб і доводити таку інформацію до відома правоохоронних органів.
Необхідно також встановлення кримінальної відповідальності за неповідомлення про вчинення корисливих злочинів навіть невеликої або середньої тяжкості.  Інформацією про корисливі злочини значною мірою володіють особи, матеріально зацікавлені у недоведенні інформації до органів влади або ж члени сім’ї. Серед аргументів, наведених на користь встановлення кримінальної відповідальності, домінуючим є не лише допомога правоохоронним органам у вирішенні їхніх завдань, головним чинником є насамперед формування правосвідомості суспільства про невідворотність покарання, коли обов’язок
повідомити про вчинений іншими особами злочин сприятиме реалізації цього принципу. Очевидно, що встановлення кримінальної відповідальності за неповідомлення про злочини має здійснюватись на рівні з підняттям рівня правосвідомості громадян за допомогою просвітницьких методів, а інколи, якщо це стосується латентної злочинності, і шляхом заохочень. Проте невід’ємним елементом формування такої правосвідомості має бути відповідна норма, що під загрозою відповідальності змушує громадян повідомляти про злочини.

Ю. Посталенко

ВІДШКОДУВАННЯ ЗАПОДІЯНОЇ ШКОДИ ПРИ ВЧИНЕННІ ЗЛОЧИНУ

Побудова в Україні демократичної правової держави, формування повноцінного громадянського суспільства потребують більш активної реалізації відновлювальної функції кримінального права. Це зумовлює необхідність створення певних правових механізмів, які повинні забезпечувати інтереси потерпілих від злочинів та держави. Одним з елементів цього є використання пом’якшення кримінально-правового впливу на осіб, які вчинили злочини, за наявності їхньої позитивної посткримінальної поведінки, що сприяє досягненню оптимальних результатів у згладжуванні заподіяної злочином шкоди, компенсації та відшкодування завданих збитків, за мінімізації зусиль правоохоронних органів, що дозволяє останнім концентрувати зусилля на пріоритетних напрямках протидії злочинності. 

На сучасному етапі розвитку кримінального законодавства звільнення від кримінальної відповідальності є другим, поряд із покладенням кримінальної відповідальності, кримінально-правовим засобом протидії злочинності. Практика застосування інституту звільнення від кримінальної відповідальності підтвердила його важливу роль. 

Згідно зі ст. 45 Кримінального кодексу (далі – КК) України особа, яка вперше вчинила злочин невеликої тяжкості або необережний злочин середньої тяжкості, крім корупційних злочинів, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона після вчинення злочину щиро покаялася, активно сприяла розкриттю злочину і повністю відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду. 

Законодавець визначає, що відшкодування завданих збитків або усунення заподіяної шкоди, поряд з іншими, є обов’язковими елементами дійового каяття.

 Згідно з чинним законодавством збитки є негативним результатом злочину, який може наставати тільки в майновій сфері та завжди відповідає певному грошовому чи майновому еквіваленту. Пояснення цьому терміну можна знайти в цивільно-правовому законодавстві, де під збитками розуміються: 1) втрати, яких особа зазнала у зв’язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушено (упущена вигода). Це підтверджує й етимологічний аналіз слова «збитки»: в українській мові воно визначається як «матеріальні втрати» [1, с. 144]. Таким чином, збитки слід розуміти як втрати, які наносяться майну особи в результаті суспільно небезпечного діяння [3, с. 473].Ст. 45 КК України передбачає саме відшкодування збитків, а не їх ліквідування чи усунення. Відшкодування ж збитків – це добровільне відновлення по можливості тих майнових благ, яких винний позбавив потерпілу особу в результаті вчинення злочину [3, с. 72].

Дії по відшкодуванню збитків полягають: у поверненні незаконного вилученого майна або майна, що аналогічне викраденому; відновленні пошкодженого або знищеного майна (як своїми силами, так і з чиєюсь допомогою); у передачі потерпілому певної суми грошей тощо. Повернені гроші та майно можуть належати як самому винному, так й іншим особам, але тільки за наявності умови, що джерело придбання грошей та майна є законним і не порушує прав третіх осіб.

Особа, яка винна, наприклад, у вчиненні злочинів, передбачених  ч. 1 ст. 206 КК (Протидія законній господарській діяльності), повинна відшкодовувати не тільки заподіяні реальні збитки, але й недотримані доходи, які потерпілий отримав би за звичайних умов цивільного обороту, якби його право не було порушено. Йдеться про так звану упущену вигоду. Особа, яка відповідальна за відшкодування збитків, зобов’язана відшкодувати їх у натурі (надати річ того ж роду та якості, виправити пошкоджену річ тощо) або повністю відшкодувати заподіяні збитки. Відшкодування заподіяних збитків після вчинення злочинів, за яких деформується благо, що охороняється законом, і у зв’язку з яким існують дані відносини (ч. 1 ст. 190, ст. 192, ст. 193, ст. 197 КК тощо), в обов’язковому порядку повинне містити фактичне повернення викраденого майна його власникові або передачу свого майна замість викраденого чи пошкодженого, або надання іншого еквівалента, а за необхідності – повне відновлення майна самостійно чи іншими особами за ініціативою винного, добровільне відшкодування завданих збитків винним або його родичами тощо. У разі неможливості повернення майна через його повне або часткове знищення повинна бути повернена частина уцілілого майна, а інша частина відшкодовується в грошовому еквіваленті.

Після вчинення злочинів, за яких розривається зв’язок між суб’єктами відносин, відшкодування заподіяних збитків виражатиметься в обов’язковому безпосередньому їх відшкодуванні – діях винного, пов’язаних з можливістю відшкодування цих збитків своїми силами, безпосередньою своєю участю: виплата заробітної плати, стипендії, пенсії або інших установлених у законі виплат (ч. 1 ст. 175), сплата зборів, податків, інших обов’язкових платежів (ч. 1 і ч. 2 ст. 212) тощо

Таким чином, відшкодування збитків – це повернення, заміна чи компенсація результату злочину, який має майнове вираження і завжди відповідає певному грошовому чи майновому еквіваленту.

Усунення заподіяної шкоди як альтернативний елемент підстави звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв’язку з дійовим каяттям відрізняється від відшкодування збитків. 

Етимологічний аналіз слова «шкода» означає матеріальні втрати, збитки, людські жертви, неприємності тощо, що є наслідком яких-небудь дій, учинків [1, с. 1624]. Саме таке тлумачення і дає підстави для ототожнення цих понять.

Разом із тим у кримінально-правовій літературі шкодою, як правило, називають негативні зміни, що настали в охоронюваному законом об’єкті внаслідок суспільно небезпечного посягання на нього, порушення, пошкодження об’єкту. У залежності від уявлення про об’єкт злочину через поняття «шкода» криміналісти визначають суспільно небезпечні наслідки злочинів [6, с. 87]. 

Саме у зв’язку з цим поняття «шкода» вживається у літературі для позначення суспільно небезпечних наслідків (злочинних наслідків), передбачених диспозицією статті Особливої частини КК як ознаки, що характеризують об’єктивну сторону злочинів з матеріальним складом. 

Визначаючи заподіяну шкоду в контексті ст. 45 КК, вважається можливим використовувати поняття шкоди як моральні та фізичні втрати, що виникли у потерпілого у зв’язку з посяганням на нього [7, с. 68].

Шкода, яка пов’язана з фізичними втратами, в кримінальному праві розуміється як спричинення смерті, тяжкої, середньої тяжкості та легкої шкоди здоров’ю [4, с. 123]. Враховуючи таке тлумачення шкоди, виникає питання про можливість її усунення. «Усунути» в українській мові означає «доводити що-небудь до зникнення, припиняти існування, ліквідувати, позбуватися, так чи інакше позбавлятися чогось» [1, с. 1518]. Вочевидь, що усунути шкоду в разі позбавлення життя або здоров’я ніяк не можливо, оскільки ліквідувати, позбутися цього в об’єктивній реальності не можна.

У разі спричинення шкоди фізичній особі (наприклад, у випадках, передбачених ст. ст. 118, 123, 125, ч. 1 ст. 126, ст. 128 КК тощо) питання про усунення шкоди відповідно до ст. 45 КК вирішується таким чином. По-перше, у зв’язку з тим, що повністю відновити попередній фізичний стан потерпілої особи неможливо, винна особа зобов’язана усунути шкоду за допомогою своєї особистої активної поведінки з ліквідації наслідків вчинення злочину, а за необхідності компенсувати в грошовому еквіваленті шкоду, понесену в результаті хвороби, знаходження в лікувальній установі (вартість ліків, операції), похорони, тощо.  За загальним правилом, звільнення на підставі ст. 45 КК від кримінальної відповідальності особи, яка вчинила злочин невеликої тяжкості або необережний злочин середньої тяжкості, крім корупційних злочинів, повинно здійснюватися тільки за наявності певних одноразових виплат, які відповідають вимозі усунення заподіяної шкоди. Важливо відзначити й те, що всі ці виплати повинні бути здійснені до ухвалення в суді рішення про звільнення особи від кримінальної відповідальності, оскільки вони входять як елемент до складу дійового каяття, а встановити такий юридичний факт можливо тільки за наявності всіх його елементів.

По-друге, в разі завдання потерпілому шкоди його здоров’ю у випадках, передбачених статтями 123, 125, ч. 1 ст. 126 КК тощо, винна особа зобов’язана усунути шкоду шляхом компенсації втраченого потерпілим заробітку (доходу), який він мав або, безумовно, міг би мати, а також додаткові витрати, викликані пошкодженням здоров’я (витрати на лікування, необхідний догляд тощо), у випадках, якщо потерпілий потребує таких видів допомоги і доглядання, але не має права на їх безкоштовне отримання. Усунення заподіяної шкоди у випадках, що розглядаються, полягає в безпосередніх діях самої винної особи, а в разі їх неможливості – в оплаті вартості доставки до найближчої медичної установи, в оплаті всіх видів лікарської та іншої медичної допомоги, вартості ліків та інших засобів, необхідних для лікування, знаходження в лікувальній установі, санаторно-курортного лікування, засобів, призначених для повної реабілітації потерпілого та інших відшкодуваннях вартісного еквівалента необхідних послуг, направлених на відновлення здоров’я потерпілого до повного його одужання або відновлення. 

У випадках, якщо в рещультаті невиплати заробітної плати, стипендії, пенсії (ч. 1 ст. 175 КК) чи інших дій відбулося погіршення здоров’я потерпілого або його близьких, родичів, то усунення заподіяної шкоди включатиме витрати, направлені на лікування, відновлення здоров’я, а за необхідності й публічне вибачення. 

Таким чином, під шкодою в ст. 45 КК слід розуміти будь-які моральні чи фізичні втрати, яких зазнала потерпіла особа в результаті вчинення злочину. 

Звідси випливає, що усунення заподіяної шкоди передбачає компенсацію законними засобами того негативного результату, який був завданий учиненим злочином. Це підтверджується й тим, що шкоду необхідно саме усувати, тобто позбавляти кого-небудь чогось небажаного, позбуватися кого-небудь чи чого-небудь [2, с. 833], а збитки тільки відшкодовувати, тобто надавати кому-небудь щось інше замість утраченого, загубленого, знищеного тощо; поповнювати витрати, збитки чимось іншим [1, с. 144].

З цього слідує, що зміст поняття «шкода» є ширшим у порівнянні зі змістом поняття «збитки», тобто збитки є лише різновидом шкоди. Таким чином, ці поняття співвідносяться між собою як родове та видове. 

Як вже зазначалося, по-різному оцінюють поняття «збитки» і в літературі: 

1) як різновид шкоди, 2) позбавлення майнового характеру, які зазнає особа в результаті вчинення злочину, а іноді навіть повністю ототожнюються шкода і збитки [3, с. 113]. 

Можна визначити згладжування як відновлення, відродження, оновлення [1, с. 106]. На нашу думку, згладжування заподіяної шкоди особою в разі звільнення її від кримінальної відповідальності у зв’язку з дійовим каяттям слід розуміти як прояв соціально схвальної, позитивної посткримінальної поведінки, як форму відновлення порушених суспільних відносин і показник зміни самосвідомості винної особи. 

Іншими словами, заглажування заподіяної шкоди – це добровільне відновлення тих прав і благ, яких злочинець позбавив свою жертву в результаті вчинення злочину [5, с. 7]. 

Виходячи з викладеного, можна зробити висновки, що: 1) поняття «шкода» та «збитки» не є тотожними, оскільки збитки є лише різновидом шкоди; 

2) відшкодуванням збитків є внесення коштів або майна у фонди фізичної чи юридичної особи, які зазнали матеріальних витрат та понесли втрати внаслідок вчиненого злочину, яке проводиться у розмірі, еквівалентному понесеним втратам; 3) усуненням шкоди є ліквідація шкідливих наслідків злочину, що пов’язані з безпосереднім впливом на фізичну особу, які виникли у потерпілого у зв’язку зі злочинним посяганням на нього. 

Треба дати можливість більш точно встановити об’єм та зміст поняття шкоди, як одного із самостійних елементів підстави звільнення особи від кримінальної відповідальності. 

Збитки - це втрати, які наносяться майну особи в результаті суспільно небезпечного діяння. У зв’язку з цим ст. 45 КК України передбачає саме відшкодування збитків, а не їх ліквідування чи усунення.  Під відшкодуванням збитків необхідно розуміти добровільне відновлення по можливості тих майнових благ, яких винний позбавив потерпілу особу в результаті вчинення злочину.

Дії по відшкодуванню збитків полягають: у поверненні незаконного вилученого майна або майна, аналогічного викраденому; у відновленні 

пошкодженого або знищеного майна (як своїми силами, так і з чиєюсь допомогою); у передачі потерпілому певної суми грошей тощо, тобто відшкодування збитків – це повернення, заміна чи компенсація результату злочину, який має майнове вираження і завжди відповідає певному грошовому чи майновому еквіваленту. Під шкодою в ст. 45 КК слід розуміти будь-які моральні чи фізичні втрати, яких зазнала 

потерпіла особа в результаті вчинення злочину. Звідси випливає, що усунення заподіяної шкоди передбачає компенсацію законними засобами того негативного результату, який був завданий вчиненим злочином. 

Саме тому шкоду необхідно усувати, а збитки відшкодовувати.  Залагоджування заподіяної шкоди – це добровільне відновлення тих прав і благ, яких злочинець позбавив потерпілу особу в результаті вчинення злочину.

Підготували

В. Орел

В. Жук

В Верховну Раду України подано проект Закону України "Відповідальність за дискримінацію та нетерпимість (№5488 від 13.05.2021)"

Коротка назва для висновку: Відповідальність за дискримінацію та нетерпимість

Повна назва проєкту: Проєкт Закону про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та Кримінального кодексу України щодо боротьби з проявами дискримінації

Номер і дата реєстрації: 5488 від 13.05.2021

Ініціатор: Кабінет Міністрів України

Мета проєкту

Протидія порушенню прав людини і громадянина з мотивів нетерпимості за такими ознаками, як раса, колір шкіри, політичні, релігійні та інші переконання, статева приналежність, вік, інвалідність, етнічне та соціальне походження, громадянство, сімейний і майновий стан, сексуальна орієнтація, гендерна ідентичність, місце проживання, мова або іншими ознаками.

Основний зміст

Проєктом впроваджується відповідальність військовослужбовців за порушення законодавства у сфері запобігання та протидії дискримінації.

Також проєкт закону вносить зміни до Кодексу України про адміністративні правопорушення та Кримінального Кодексу України щодо визначення нетерпимості та впровадження відповідальності за її прояви.

Відповідно до змісту проєкту нетерпимість ー це відкрите, упереджене, негативне ставлення стосовно категорії осіб, відмінних за такими ознаками, як раса, колір шкіри, політичні, релігійні та інші переконання, статева приналежність, вік, інвалідність, етнічне та соціальне походження, громадянство, сімейний і майновий стан, сексуальна орієнтація, гендерна ідентичність, місце проживання, мова, або іншими ознаками.

Проєкт пропонує додати до обтяжуючих обставин за адміністративне правопорушення вчинення правопорушення з мотивів нетерпимості.

Крім того, проєкт впроваджує відповідальність за порушення законодавства у сфері запобігання та протидії дискримінації у вигляді штрафу для громадян від двохсот до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (від 3400 до 5100 грн), а для посадових осіб та суб’єктів підприємницької діяльності – від трьохсот до п’ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян ( від 5100 до 8500 грн).

Проєкт закону розширює повноваження Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини щодо запобігання та протидії дискримінації та надає йому право складати протоколи про адміністративні правопорушення.

Примітка

Схожим за тематикою до проєкту № 5488 є проєкт № 5485, який передбачає обов’язок дотримуватись принципів недискримінації на військовій службі.

Переваги

Впроваджується відповідальність громадян та військовослужбовців, зокрема, за порушення законодавства у сфері запобігання та протидії дискримінації.

Техніко-юридичне зауваження

Проєкт пропонує зміни і до кодексів, і до законів. Згідно Регламенту ВРУ зміни до кодексів надаються окремим проєктом закону.

  

Витребування майна з чужого незаконного володіння та від добросовісного набувача

«…..перший вид свободи є той, який ми визнаємо як власність…»

(Гегель, «Філософія права»)

«Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності.
Право приватної власності є непорушним»
(ст. 41 Конституції України)

Механізми захисту права власності закріплені Главою 29 Цивільного кодексу України. Зокрема, ст. 387 ЦК України закріплено право на витребування власником свого майна від особи, яка незаконно, без відповідної правової підстави ним заволоділа.

Незважаючи на здавалось би досить зрозумілу та просту дефініцію, на практиці при застосуванні даної норми виникають багато питань, судова практика є неоднозначною та, іноді, протилежною.

З контексту вказаної норми та за результатами аналізу судової практики вбачається, що позивачем даної категорії справ може бути лише законний власник, тобто особа, яка володіла майном на відповідній правовій підставі. Відповідачем виступає особа, яка безпосередньо заволоділа майном, або набула його за відповідним правочином з третьою особою.

Позов про витребування майна за своєю природою є речово-правовим. Тому, по-перше, об’єктом може бути лише індивідуально-визначене майно (яке існує в натурі на момент подання позову) та в позовній заяві має бути чітко визначено всі характеристики та індивідуальні ознаки майна, що витребовується. По-друге, оскільки, як вже зазначалось, позов про витребування майна має речовий характер, то у випадку попередньої наявності між позивачем та «потенційним» відповідачем зобов’язальних відносин, внаслідок яких до останнього перейшло право власності на спірне майно, то предмет та підстави позову не можуть визначатись, виходячи з положень ст. 387 ЦК України. Зокрема, якщо майно до набувача перейшло за договором із «законним» власником, то необхідно оскаржувати сам договір та застосовувати реституцію.

Частиною 2 ст. 328 ЦК України закріплено презумпцію правомірності набуття права власності, та за умовами ч. 3 ст. 397 ЦК України фактичне володіння майном вважається правомірним, якщо інше не випливає із закону або не встановлено рішенням суду. У зв’язку з цим, позивач повинен довести відсутність у відповідача правових підстав володіння майном. В свою чергу, і сам позивач повинен підтвердити своє право власності на спірне майно – надати правовстановлюючі документи або інші докази, що підтверджують дійсну належність спірного майна позивачу, та довести факт незаконності вибуття з його власності спірного майна.

У більшості випадків позбавлення права власності є наслідком «незаконного» відчуження майна за відповідними правочинами третіми особами. В свою чергу, ст. 204 ЦК України закріплено презумпцію правомірності правочину, а отже, враховуючи дану норму та положення ст. 16 ЦК України, якою закріплено способи захисту прав та інтересів особи, часто позивач оскаржує саме договір, на підставі якого було відчужено майно, власне позовні вимоги «дійсного» власника не рідко обмежуються лише проханням визнати недійсним договір.

В таких випадках суди відмовляють в задоволенні позовних вимог з огляду на невірний вибір позивачем способу захисту порушеного права (навіть незалежно від того, чи відповідає спірний договір закону), враховуючи вимоги ст. 216 ЦК України, якою закріплено правові наслідки недійсності правочинів. Такими наслідками, як правило, є двостороння реституція – повернення сторін договору у стан, який існував до його укладення. Відтак, з подібною вимогою може звернутись лише сторона договору, оскільки правові наслідки недійсності поширюються виключно на сторін оспорюваного договору. Отже, права особи, яка не є стороною такого договору, по суті не будуть поновлені лише в наслідок визнання договору недійсним. Відповідно, права особи, яка вважає себе власником майна, можуть бути захищені шляхом пред’явлення позову в порядку ст.ст. 387, 388  ЦК України або при поєднанні положень ст.ст. 215, 216 ЦК України та ст.ст. 387, 388 ЦК України. Останнє обґрунтовується тим, що двостороння реституція застосовується у випадку, якщо законом не встановлено особливі правові наслідки недійсності правочину. Саме, зокрема, витребування майна можна вважати як один із особливих наслідків недійсності договору (2). Тобто наслідком визнання недійсною угоди, укладеної особою, яка не мала правових підстав відчужувати майно, є не двостороння реституція, а повернення майна з чужого незаконного володіння (звичайно, якщо набувач не є добросовісним набувачем або, якщо протилежне, - відсутні підстави для витребування майна від добросовісного набувача). В такому випадку позивач повинен довести як відсутність правомочностей у особи, яка відчужило майно, на його відчуження, так і те, що набувач не є добросовісним набувачем або наявні обставин, що дозволяють витребувати майно від добросовісного набувача.   

В свою чергу, добросовісним набувачем згідно ст. 388 ЦК України є особа, яка придбала майно в особи, яка не мала право його відчужувати, про що набувач не знав та не міг знати.

Можливість витребування майна від добросовісного набувача залежить, зокрема, як від умов вибуття майна від законного власника, так і від умов набуття майна таким набувачем.

У добросовісного набувача, який набув майно за відплатним договором, майно може бути витребуване лише у випадках, якщо воно:

• було загублене власником або особою, якій він передав майно у володіння;

• було викрадене у власника або особи, якій він передав майно у володіння;

• вибуло з володіння власника або особи, якій він передав майно у володіння, не з їхньої волі іншим шляхом.

Якщо майно було набуте безвідплатно в особи, яка не мала права його відчужувати, власник має право витребувати його від добросовісного набувача у всіх випадках. Зрозуміло, що у недобросовісного набувача майно може бути витребуване в усіх випадках незалежно від умов набуття майна таким набувачем.

Майно не може бути витребувано від добросовісного набувача, якщо воно було продане у порядку, встановленому для виконання судових рішень. Зокрема, визнання недійсними прилюдних торгів, на яких майно було реалізовано (в порядку виконання судового рішення про стягнення заборгованості), проведених з порушенням вимог чинного законодавства, не змінює статусу особи, що придбало таке майно; дана особа не перестає бути добросовісним набувачем майна. Проте, визнання судом порушення порядку продажу майна на прилюдних торгах, є підставою для витребування проданого майна від добросовісного набувача.  

Також, в разі подальшого скасування рішення суду, за яким майно вибуло з володіння «законного власника», таке майно може бути повернуто за позовом про витребування майна.

Наприклад, в разі подальшого скасування рішення суду, яким попередньо визнано недійсним договір, за яким особа («законний власник») набула майно у власність, то вважається, що майно вибуло з володіння такої особи поза його волею. У випадку, якщо скасуванню такого рішення суду передувало відчуження майна на користь третьої особи, то останній не набуває право власності на дане майно, а отже, законний власник має право витребувати майно від такого набувача, який без відповідної правової підстави володіє ним. Більше того, визнання недійсним другого договору не є обов’язковим, та законний власник має звернутись з позовом про витребування майна.

Таким чином, хоча майно і вибуло від законного власника у зв’язку із виконанням рішення суду, проте, оскільки майно вибуло саме за рішенням суду, а отже фактично поза волею законного власника, то це дає можливість законному власнику після скасування такого рішення повернути майно.

Хоча є і протилежна практика, яка вказує, що сам лише факт подальшого скасування рішення суду, яким визнано недійсним перший договір, не впливає на законність другого (який було укладено до скасування такого рішення), оскільки на день його укладення таке рішення було чинним, а отже, відчужувач мав правові підстави розпоряджатись майном.

В аспекті теми даної статті доцільно звернути увагу, зокрема, на наступні висновки:

• застосування реституції та повернення майна за недійсним правочином є можливим тоді, коли оспорюється договір, укладений між «законним» власником та набувачем;

• якщо набувач за «недійсним» правочином в подальшому відчужив майно, то позови власників майна про визнання недійсними наступного(их) правочинів не підлягають задоволенню, – необхідно звертатись із позовом про витребування майна в останнього набувача. Право на витребування майна з чужого володіння не потребує визнання недійсним правочину, за яким майно вибуло від законного власника, воно лише обмежене добросовісністю набувача і зберігається за власником за умови, якщо майно вибуває з володіння власника поза його волею, що й повинно бути доведено в суді.

Отже, аналізуючи як судову практику,  рекомендуємо також звертати увагу на те, що позивач має не лише довести незаконність набуття права власності набувачем, недобросовісність набувача, наявність підстав для витребування майна від добросовісного набувача тощо, а й має надати суду безумовні докази на підтвердження свого права власності на майно; та витребуване майно має існувати в натурі на час пред’явлення позову.

Добросовісність чи недобросовісність, 
ось у чому питання.

Конституція України дає нам гарантію того, що ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Проте, на практиці, виникає чимало ситуацій коли особа проти своєї волі втрачає таке право. Чи то відбувається через недбалість, чи то через протиправні дії третіх осіб, виявляється неважливим, адже право власності втрачене, а це може означати і втрату значних матеріальних цінностей. Оскільки нерухомість є цінним активом, тому підлягає особливому захисту від неправомірних посягань любителів заволодіти чужим.

            Законодавством передбачений один із видів захисту, такий як витребування свого майна з чужого незаконного володіння. На перший погляд все здається просто, звернулися в суд з позовом до особи, яка проти вашої волі заволоділа майном, та відсудити своє майно. Складнішою стає ситуація коли особа, яка не правомірно заволоділа чужим майном, зуміє відчужити таке майно за договором купівлі-продажу, створивши там самим ланцюжок права власності. В будь-якому випадку, найбільших втрат може зазнати саме останній правонабувач, який сплатив кошти за таким договором. Такий покупець вважає себе повноправним володільцем та щасливий від нового придбання. Але, як грім серед ясного неба, з’являється особа, яка в судовому порядку заявляє право на таке майно та вимагає його повернення. .

            При вирішенні судами подібних справ, судді по різному дивляться на такі питання. Оскільки судів на території України багато, і кожен суддя приймає  рішення керуючись власними переконаннями, то відповідно і виникають різні за своїм змістом судові рішення, одні захищають добросовісного набувача, а інші навпаки, позбавляють його права власності без можливості повернути витрачені кошти.

28 січня 2013 року ВССУ підготував такий інформаційний лист № 24-150/0/4-13, для голів апеляційних судів областей, міст Києва та Севастополя, Апеляційного суду  Автономної республіки Крим, «Про практику застосування судами законодавства під час розгляду цивільних справ про захист права власності та інших речових прав».

Ми більш детально зупинимося саме щодо питання розмежування добросовісного та недобросовісного набувача.

Так, відповідно до статті 388 Цивільного кодексу (далі – ЦК) набувач визнається добросовісним, якщо він не знав і не повинен був знати про незаконність свого володіння. Тобто, якщо набувач знав про те, що продавець не має законних підстав для того щоб продати таке майно, це буде підставою для того щоб визнати такого набувача недобросовісним. Добросовісність набувача презумується, тобто незаконний набувач буде вважатися добросовісним доки не буде доведено протилежне.

Досить часто, особа яка вважає себе повноправним власником майна, подає позов про визнання недійсним правочину за яким було відчужено її майно, але це не вірно та може бути підставою для відмови судом у розгляді справи. Така особа спочатку має подати позов, про витребування майна з чужого незаконного володіння та довести своє право власності.

Цікаво те, що статтею 16 ЦК не передбачено такого способу захисту, як визнання добросовісним набувачем, тому зазначена вимога не може бути задоволена. Тобто, допоки право власності не оскаржене третьою стороною, набувач буде вважатися добросовісним.

Крім того, у згаданому листі, ВССУ зазначає, що у разі задоволення позову про витребування майна з чужого незаконного володіння, суд повинен вирішити питання, про відшкодування добросовісному набувачеві його втрат на придбання майна. Наприклад, такі втрати можуть бути стягнуті зі сторони, яка отримала кошти за недійсним правочином, або яка є винною у недійсності правочину. Але може виникнути ситуація, коли спірне майно відчужувалося декілька разів і первісний відчужувач, який отримав кошти за незаконний правочин, уже давно помер або ліквідований, як юридична особа. В такому випадку, добросовісний набувач залишається біля розбитого корита, ні коштів ні майна.

Ще сумнішою стає ситуація, коли добросовісний набувач вклав чималі кошти в поліпшення придбаного майна і його не можливо відділити, в такому випадку він зазнає ще більших втрат. Але статтею 390 ЦК передбачено, що добросовісний набувач має право вимагати, від власника, відшкодування здійснених витрат, у сумі на яку збільшилась вартість речі. На відмінно від добросовісного набувача, недобросовісний такого права позбавлений, та не може залишити за собою здійснені ним поліпшення речі.

Проте, необхідно враховувати те, що законний власник майна не може витребувати його з незаконного володіння іншої особи  за наявністю трьох умов:

·      набувач є добросовісним та не знав, що купує майно не у власника;

·      майно було придбане за гроші, тобто було купленим;

·      власник втратив володіння цим майном із власної волі, тобто майно було передане власником за договором (схову, найму) іншій особі, яка продала його добросовісному набувачеві.

            Виходячи з вищенаведеного, якщо майно перейшло за договором дарування або у спадок, то в такому випадку власник майна може його витребувати навіть у добросовісного набувача. Крім того, якщо ви передали квартиру в оренду, орендар незаконним чином спромігся її продати, а покупець не знав та не міг знати про те, що купує майно не у власника, в такому випадку ви не зможете витребувати таке майно у добросовісного набувача. Хіба що зможете спростувати одну із трьох умов, наприклад довести що набувач повинен був знати про те, що купує майно не у власника.

            При вирішені подібних спорів суду обов’язково необхідно встановити, чи був набувач добросовісним. Це може істотно вплинути на те, яку відповідальність понесе такий відповідач. У випадку, якщо суду буде доведено недобросовісність набувача, то він зобов’язаний повернути або відшкодувати власнику усі прибутки, які він отримав або мав отримати за весь час володіння річчю. Як ми розуміємо такі прибутки можуть складати немаленькі суми. Що стосується добросовісного набувача, то він повинен це зробити з моменту, коли він дізнався про неправомірність свого володіння, статтею 390 ЦК передбачено що таким моментом, крім того, визнається момент вручення повістки до суду за позовом власника про витребування майна.

            Проте необхідно враховувати те, що незалежно від того чи набувач добросовісний, чи ні, він має  право вимагати від законного власника компенсації зроблених ним витрат на майно з часу, з якого власникові належить право на повернення майна або на передання доходів. Під необхідними витратами необхідно розуміти витрати, без яких стан речі істотно погіршився б, внаслідок чого вона не могла б використовуватися за прямим призначенням.

            Отже, при поверненні доходів законному власнику їх суму можна зменшити на суму здійснених витрат. Іноді може виникнути ситуація, коли витрати будуть перевищувати доходи. Наприклад, Ви придбали яхту (не в сезон), звичайно на її утримання необхідно буде витрачати значні кошти (плата за оренду приміщення де вона буде зберігатися) а прибутку ніякого не отримали та отримати не могли.

          Що стосується самих судових спорів, про витребування майна з чужого незаконного володіння, то варто бути досить обережними при укладенні договору купівлі-продажу речей, оскільки можна стати невільним заручником ситуації, наслідки якої можуть потягнути за собою як матеріальну так і моральну шкоду.

Масик В.

Калініченко В.