Перевіряючи законність і обґрунтованість
вироку, постанови (ухвали) суду першої
інстанції, апеляційна інстанція
керується певними критеріями - підставами,
наявність яких вимагає скасування або
зміни судового рішення.
Чинне законодавство не дає визначення поняття, що таке підстави для скасування або зміни судового рішення, але вказує перелік таких підстав (ст. 367 КПК України). У нормах Кримінально-процесуального кодексу вказуються порушення, котрі тягнуть скасування або зміну судових рішень. Наприклад, ухвалення вироку незаконним складом суду, не підписання вироку суддею, порушення права обвинуваченого на захист (ст. 370 КПК України), не дослідження таких обставин, з´ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи (ст. 368 КПК України), тощо. Тому підстави для скасування або зміни вироку і постанови (ухвали) - це порушення закону, допущені під час проведення дізнання, досудового слідства, судового розгляду справи, які свідчать про незаконність і необґрунтованість судового рішення і тягнуть їх скасування або зміну.
У загальному вигляді підставами для скасування або зміни вироку, постанови (ухвали) суду першої інстанції є їх незаконність, необґрунтованість і несправедливість. Суд апеляційної інстанції перевіряє, чи відповідає судове рішення цим вимогам. Скасуванню чи зміні підлягають ті з них, що не є законними, обґрунтованими, справедливими.
Вимога законності вироку означає, що суд повинен правильно застосувати кримінальний закон (положення Загальної частини Кримінального кодексу України, правильно кваліфікувати злочин) і постановити вирок в результаті досудового і судового провадження у справі, здійсненого з додержанням кримінально-процесуального закону.
Вимога обґрунтованості вироку означає, що у справі повинні бути всебічно і повно досліджені всі необхідні обставини і за цих умов зроблені правильні та вмотивовані висновки з тих питань, які підлягають вирішенню у вироку (постанові) суду.
Стаття 367 КПК України називає підставами для скасування або зміни вироку (постанови) такі конкретні порушення закону.
1) однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства;
2) невідповідність висновків суду, викладених у вироку (постанові), фактичним обставинам справи;
3) істотне порушення кримінально-процесуального закону;
4) неправильне застосування кримінального закону;
5) невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.
Цей перелік підстав не може тлумачитися ширше. І спроби доповнити його іншими обставинами є помилковими.
Апеляційний суд не має права скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав підсудного та постанову про незастосування примусових заходів виховного або медичного характеру лише з мотивів істотного порушення прав особи, щодо якої ставилося питання про застосування цих заходів.
Усі підстави, які закон встановлює для скасовування або зміни судового рішення, становлять єдину систему узагальнених апеляційних підстав. Це створює умови для перевірки законності й обґрунтованості судового рішення, а в разі наявності підстав - для прийняття рішення про його скасування або зміну.
1. Однобічність або неповнота дізнання досудового чи судового слідства передбачені законом (п. 1 ч. 1 ст. 367 КПК України) як єдина підстава для скасування чи зміни судового рішення, хоча наявність між ними роздільного сполучника «або», який завжди вживається для протиставлення відмінних понять, а також судова практика свідчить, що кожне з цих понять може існувати як самостійна підстава.
Однобічність зазвичай має місце тоді, коли залишилися без перевірки можливі необхідні версії, судове слідство проведено;) тенденційним ухилом - обвинувальним або виправдувальним.
Неповнота дізнання, досудового і судового слідства мають місце, коли залишилися нез´ясованими обставини, встановлення яких могло мати істотне значення при ухваленні вироку. Неповнота свідчить, що не були правильно і повно визначені предмет і межі доказування у справі, повно з´ясовані всі обставини, що підлягають доказуванню, не зібрано сукупність доказів, які стосуються цих обставин.
Конкретизуючи однобічність або неповноту дізнання, досудового або судового слідства як підставу для скасування чи зміни судового рішення, ч. 2 ст. 368 КПК України виділяє порушення, за яких завжди має місце ця підстава, а саме:
2. Невідповідність висновків суду, викладених у вироку (постанові) суду, фактичним обставинам справи може стосуватися різних для справи обставин.
Вирок (постанова), ухвала суду підлягає скасуванню або зміні лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам могла вилинути па вирішення істотних питань для справи. Такими є питання про винуватість засудженого або невинуватість виправданого, застосування кримінального закону, визначення покарання, застосування чи незастосування примусових заходів виховного чи медичного характеру.
Вирок (постанова), ухвала суду вважаються такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, якщо:
1) висновок суду не підтверджується доказами, розглянутими у судовому засіданні.
Перевіряючи правильність вироку, апеляційна інстанція може дійти висновку, що суд першої інстанції дослідив усі необхідні докази, які є у справі, проте неправильно їх оцінив, внаслідок чого викладений у вироку висновок не підтверджується доказами.
Висновок суду вважається таким, то не підтверджений доказами, також і у випадку, коли він ґрунтується на доказах, достовірність яких викликає сумнів.
Характерна справа, яка підтверджує це положення, наведена у збірнику судової практики Верховного Суду України. М. було визнано винним у вчиненні замаху на злочин. Винним себе він не визнав. Суд у вироку послався на показання потерпілої і двох свідків, які в судовому засіданні нібито вказали факти, що підтверджували вчинення М. замаху на злочин. Засуджений, ознайомившись з протоколом судового засідання, подав на нього зауваження, в яких зазначив, що у протоколі неправильно і неповно викладені показання осіб, на підставі яких суд зробив висновок про його винуватість. Головуючий у справі погодився з цими зауваженнями на протокол судового засідання. Розглянувши справу, Верховний Суд України вказав, що за обставин, коли головуючий у справі, погоджуючись із зауваженнями на протокол судового засідання, визнав, що показання осіб, на підставі яких зроблено висновок про винуватість засудженого у вчиненні злочину, записані у протоколі неповно і неправильно, вирок підлягає скасуванню внаслідок невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи;
2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.
Розглядаючи справу, суд першої інстанції повинен врахувати обставини, які можуть мати істотне значення для правильного висновку у справі. Зокрема, суд має врахувати всі обставини як ті, що викривають підсудного і обтяжують його відповідальність, так і ті, що виправдовують його або пом´якшують відповідальність чи покарання.
Апеляційна інстанція, дійшовши висновку, що суд першої інстанції не взяв до уваги доказів, які могли істотно вплинути па його висновок, може скасувати або змінити вирок. Зміна вироку можлива, якщо внаслідок цього не погіршиться становище засудженого і не порушиться його право на захист. Найбільш характерним приводом для зміни вироку є неврахування судом першої інстанції пом´якшуючих покарання або відповідальність обставин. Враховуючи їх, апеляційна інстанція пом´якшує покарання чи звільняє засудженого від відбуття покарання або змінює кваліфікацію злочину, застосовуючи закон про менш тяжкий злочин. Зміна вироку має місце і тоді, коли суд неправильно вирішив питання про стягнення із засудженого сум на відшкодування шкоди, завданої злочином, судових витрат та ін.
Зміна постанови (ухвали) про застосування примусових заходів виховного чи медичного характеру можлива у випадку, коли суд неправильно кваліфікував суспільно небезпечне діяння і застосував статтю Особливої частини Кримінального кодексу, яка передбачає відповідальність за більш тяжке діяння, або призначив більш тяжкий примусовий захід виховного чи медичного характеру;
3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку (постанові), ухвалі не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Суд першої інстанції повинен мотивувати вирок (постанову), ухвалу.
У мотивувальній частині вироку належить навести та проаналізувати докази, на яких ґрунтуються висновки суду щодо кожного підсудного, і вказати мотиви, чому суд спирається саме на них і відкидає інші докази, що є у справі. Зазначене стосується і постанови чи ухвали суду. Порушення цих вимог тягне скасування судового рішення з направленням справи на новий судовий розгляд.
У разі, коли у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази н відкинув інші, не навівши мотивів, апеляційна І інстанція позбавлена можливості оцінити правильність зроблених судом першої інстанції висновків, а тому вона не може визнати такий вирок обґрунтованим.
Як свідчить судова практика, нерідко мають місце випадки, коли у справі проведено повторну судову експертизу і її висновок спростовує висновок первісної судової експертизи. Наприклад, вироком суду першої інстанції водія автомобіля було визнано винним у порушенні правил безпеки руху на автотранспорті, в результаті яких автомобіль, яким вій керував, зіткнувся з мотоциклом і водій мотоцикла та його пасажир отримали тяжкі тілесні ушкодження. Водій автомобіля вину не визнав, вказуючи, ідо він не мав технічної можливості уникнути зіткнення з мотоциклом. Обґрунтовуючи вирок, суд послався па дані повторної судово-технічної експертизи, які спростували доводи підсудного і свідчили, що він мав технічну можливість уникнути зіткнення. Проте, взявши до уваги висновок повторної судово-технічної експертизи, суд у вироку не дав оцінки первісному висновку експерта, в якому зазначалось, що підсудний не мав технічної можливості уникнути зіткнення з мотоциклом. Вища судова інстанція скасувала вирок, оскільки за наявності суперечливих висновків судово-технічних експертів суд, взявши до уваги один з них, не зазначив, чому він відкинув інший висновок;
4) висновки суду, викладені у вироку (постанові), ухвалі суду, містять істотні суперечності.
Викладені у вироку (постанові), ухвалі суду першої інстанції висновки будуть переконливими і правильними лише за умови, що вони не містять істотних суперечностей і узгоджуються з встановленими судом фактичними обставинами справи. Не можна погодитися з тим, що коли висновки суду підтверджуються доказами у справі, то, якщо вони суперечливо викладені у вироку, немає причини вважати це підставою, яка тягне скасування вироку. Суперечливість висновку, викладеного у судовому рішенні, якщо вона істотна для справи, вимагає проведення повторного судового слідства, безпосередньої перевірки доказів, що неможливо без скасування вироку (постанови), ухвали суду.
Наприклад, суд першої інстанції своїм вироком визнав Т. винним у заподіянні малолітньому потерпілому умисних тілесних ушкоджень. У мотивувальній частині вироку зазначено, що Т. з помсти кинув у потерпілого цеглину з близької відстані і тому повинен був передбачити, що своїми діями вій спричинить потерпілому тяжкі тілесні ушкодження. Тобто, гул послався на те, що злочин вчинено з необережності. Проте, обґрунтовуючи кваліфікацію злочину, суд у вироку вказав, що, хоча умисел Т. був спрямований на заподіяння потерпілому незначної шкоди, він повинен нести відповідальність за наслідки, які фактично настали - за умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень. Отже, у вищеназваній справі суд виклав суперечливо мотивувальну частину вироку, що й призвело до його скасування вищестоящою судовою інстанцією.
Суперечності щодо висновку в судовому рішенні мають місце і тоді, коли резолютивна частина судового рішення суперечить мотивувальній. Це може стосуватися кваліфікації злочину. призначення покарання, цивільного позову, призначення примусового заходу виховного або медичного характеру та ін.
3. Істотні порушення кримінально-процесуального закону
Передбачена законом певна процедура всієї діяльності органів дізнання, досудового слідства, прокурора і суду при провадженні кримінальної справи забезпечує встановлення істини, гарантує права учасників процесу і правильне вирішення справи. Пленум Верховного Суду України у своїх постановах неодноразово наголошував на необхідності суворого додержання кримінально-процесуального закону при здійсненні правосуддя в кримінальних справах, на недопустимості будь-яких відхилень від вимог закону незалежно від характеру і тяжкості вчиненого злочину.
Порушення цих вимог може привести до необґрунтованого засудження невинуватого чи виправдання винного або до інших наслідків, котрі завдають шкоду правосуддю.
Проте, попри важливість значення дотримання вимог кримінально-процесуального закону, не будь-яке його порушення є підставою для скасування вироку (постанови), ухвали. І це - цілком слушно, оскільки не кожне процесуальне порушення може мати вплив на вирок у конкретній справі, а не - критерій наслідків, які мають процесуальні порушення. Порушення кримінально-процесуального закону можуть бути для справи істотними і неістотними. Як підставу для скасування судового рішення закон передбачає істотне порушення кримінально-процесуального закону. Згідно з ч. 1 ст. 370 КІІК України, істотним порушенням кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог КІІК, які перешкодили чи могли перешкодити суду повнота всебічно розглянуті) справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову.
Стаття 370 КПК України не пов´язує поняття істотності порушення кримінально-процесуального закону з наслідками. Вона передбачає скасування вироку не лише тоді, коли порушення вплинуло на зміст вироку, а й коли такий вплив був можливий. Перевіряючи вирок (постанову), апеляційна інстанція не повинна доводити та обґрунтовувати, що допущені процесуальні порушення призвели до неправильності вироку (постанови). Для визнання порушення істотним достатньо встановити, що воно могло вплинути на вирок.
Питання проте, чи можна вважати істотним певне порушення кримінально-процесуального закону, допущене під час провадження дізнання, досудового чи судового слідства у справі, залежить від конкретних обставин справи. Проте є такі порушення закону, які завжди свідчать про їх істотність для справи. Суд ні за яких умов не вправі визнати такі порушення неістотними, їх прийнято називати безумовними підставами для скасування вироку (постанови). Закон виділяє ці підстави у ч. 2 ст. 370 КПК України, оскільки за своїм характером вони завжди ставлять під сумнів вирок (постанову) суду.
Отже, закон розрізняє дві групи істотних порушень кримінально-процесуального закону: умовні і безумовні.
До першої групи належать порушення, істотність яких залежить від конкретних обставин справи і визначається судом. Істотними такі порушення визнаються тільки за умови, що вони перешкоджали або могли перешкодити суду об´єктивно, повнота всебічно розглянути справу і винести законний, обґрунтований і справедливий вирок (постанову). Наприклад, якщо суд не задовольнив клопотання підсудного про виклик і допит свідка, посилаючись на те, що свідок був допитаний на досудовому слідстві, то суд допустив процесуальне порушення, оскільки при постановленні вироку суд не зможе дати оцінку показанням цього свідка, оскільки він не дослідив їх. Проте таке порушення апеляційний суд визнає істотним тільки у разі, якщо встановить, що, не допитавши свідка, суд першої інстанції не зміг з´ясувати обставини, котрі могли мати істотне значення для справи.
Другу групу істотних порушень кримінально-процесуального закону становлять порушення, які тягнуть обов´язкове скасування вироку, тобто безумовні порушення. Згідно з ч. 2 ст. 370 КПК України за їх наявності апеляційний суд зобов´язаний скасувати вирок (постанову), не вдаючись до оцінки питання про те, чи вплинули вони на їх правильність. Це такі порушення кримінально-процесуального закону, коли:
- за наявності підстав для закриття справи її не було закрито;
- вирок винесено незаконним складом суду;
- порушено право обвинуваченого на захист;
- порушено право обвинуваченого користуватися рідною мовою чи мовою, якою він володіє, і допомогою перекладача;
- порушено правила підсудності;
- розслідування справи провадила особа, яка підлягає відводу;
- справу розглянуто судом у відсутності підсудного, за винятком випадку, коли закон допускає розгляд справи у відсутності підсудного;
- порушено таємницю наради суддів;
- вирок (постанову) не підписано будь-яким із суддів;
- у справі відсутній протокол судового засідання або перебіг судового процесу у передбачених КПК України випадках не фіксувався технічними засобами;
- порушено вимоги КПК України про обов´язковість пред´явлення обвинувачення і матеріалів розслідування для ознайомлення;
- обвинувальний висновок не затверджений прокурором чи він не був вручений обвинуваченому;
- порушено вимоги статей Кримінально-процесуального кодексу, які встановлюють незмінність складу суду, надання підсудному права виступити в дебатах і з останнім словом.
Розглянемо ці істотні порушення.
Незакриття справи за наявності підстав для її закриття Згідно зі ст. 376 КПК України, суд апеляційної інстанції повинен скасувати обвинувальний вирок (постанову) і закрити справу, якщо встановить обставини, передбачені статтями 6, 7, 7і, 8-10,11і КПК України.
Крім цього, на підставі ч. 2 ст. 288 КПК України, якщо прокурор, який бере участь у розгляді справи в суді першої інстанції, відмовився підтримувати обвинувачення і потерпілий також не бажає підтримувати державне обвинувачення, суд своєю ухвалою (постановою) повинен закриті справу. У разі, коли суд першої інстанції за таких обставин не закрив справу, це має зробити апеляційна інстанція, скасувавши вирок.
Суд апеляційної інстанції скасовує вирок (постанову) і закриває провадження у справі також, коли не доведено участь засудженого у злочині.
Вирок (постанову) винесено незаконним складом суду
Склад суду вважається незаконним, якщо
Порушення права обвинуваченого на захист
Додержання права підозрюваного, обвинуваченого, підсудного на захист є не лише однією з основних конституційних засад судочинства (ч. 2 ст. 62, и. 6 ст. 129 Конституції України), ай важливою гарантією об´єктивного розгляду справи в суді та запобігання притягненню до кримінальної відповідальності невинуватих осіб. Право на захист охороняється Європейською конвенцією про захист прав людини та основних свобод (ст. 6).
У кримінально-процесуальному розумінні захист - це вид процесуальної діяльності (функція) підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, захисника, яка спрямована на те, щоб спростувати або послабити підозру чи обвинувачення.
Гарантуючи право на захист, кримінально-процесуальний закон не лише наділяє підозрюваного, обвинуваченого, підсудного сукупністю процесуальних прав, використання яких дозволяє йому особисто захищатися від підозри і обвинувачення, скористатися для цього допомогою захисника, а й покладає на органи дізнання, досудового слідства, прокурора і суд певні обов´язки щодо забезпечення цього права.
Отже, забезпечення права на захист означає:
1) покладання на органи дізнання досудового слідства, прокурора, суд обов´язку роз´яснити підозрюваному, обвинуваченому, підсудному їхні процесуальні права і забезпечити права та законні інтереси;
2) закріплення в законі засобів, які дають можливість домагатися поновлення порушених прав і законних інтересів;
3) закріплення в законі засобів для захисника, використання яких створює йому можливості домагатися встановлення обставин, що виправдовують підзахисного або пом´якшують його відповідальність.
Стаття 370 КПК України виділяє окремо такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, як :
Проте зазначені порушення закону свідчать також про порушення права па захист.
Важливою гарантією права підозрюваного, обвинуваченого, підсудного на захист є участь у справі захисника.
За кримінально-процесуальним законом захисниками у справі можуть бути адвокати, тобто особи, які мають свідоцтво про право па заняття адвокатською діяльністю (ст. 2 Закону України «Про адвокатуру»), інші фахівці у галузі права, які за законом мають право па падання правової допомоги особисто І чи за дорученням юридичної особи, а також близькі родичі обвинуваченого, підсудного, його опікуни або піклувальники (ч. 2 .44 КПК України).
За загальним правилом, захисник допускається у справу в будь-якій стадії процесу, коли з´явився учасник процесу, який має право користуватися допомогою захисника, крім близьких родичів, опікуна або піклувальника. Останні вступають у справу з моменту пред´явлення обвинуваченому для ознайомлення матеріалів досудового слідства.
Законодавство передбачає випадки, коли участь захисника у справі є обов´язковою і конкретизує момент, коли у цих випадках має бути захисник. Причому, в таких випадках захисником повинен бути адвокат або інший фахівець у галузі права, а близькі родичі, опікуни або піклувальники як захисники можуть брати участь у справі дише одночасно із захисниками з числа вказаних осіб.
Захисник може бути запрошений для участі у справі підозрюваним, обвинуваченим, підсудним, його законним представником, родичами або іншими особами за його дорученням або на його прохання.
Якщо захисник не запрошений вищевказаними особами, захисник призначається під час провадження у справі відповідно слідчим чи судом у випадках:
- коли участь захисника відповідно до ст. 45 КПК України є обов´язковою, підозрюваний, обвинувачений, підсудний не бажає або не може запросити захисника;
-коли підозрюваний, обвинувачений, підсудний бажає запросити захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об´єктивних причин не може цього зробити.
Усунення захисника від участі в справі може мати місце лише з підстав, які передбачені законом, як обставини, що виключають його участь у справі. Питання про усунення захисника під час провадження дізнання чи судового слідства з тих підстав, що він є свідком у справі (п. 2 ч. 1 ст. 61 КПК України), або, що він, зловживаючи своїми правами, перешкоджає встановленню істини в справі, шягує розслідування (ч. 4 ст. 61 КПК України), може вирішуватися лише постановою судді за місцем провадження дізнання чи досудового слідства за поданням особи, яка його провадить. Порушення права на захист буде мати місце, якщо:
1) захисник допущений для участі в справі з більш пізнього
моменту досудового розслідування, ніж це передбачено законом, і ряд важливих слідчих дій з участю обвинуваченого провели без його захисника. Наведемо приклад: А. було пред´явлено
обвинувачення у вчиненні крадіжок, розбійного нападу і заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, від яких настала смерть потерпілого. Розслідування проводилося без захисника, оскільки не виявив бажання щодо його участі.
Через деякий час один із злочинів було перекваліфіковано як вчинення замаху на умисне вбивство з обтяжуючих обставин. Тому відповідно до вимог закону участь у справі захисника стала обов´язковою, але А. про це не був повідомлений і йому не було роз´яснено право мати захисника. Слідчий допитав А. як обвинуваченого, провів допит обвинуваченого на очній ставці зі свідком, призначив проведення чотирьох експертиз, частину висновків яких А. заперечував.
Суд повернув справу на додаткове розслідування, посилаючись на істотне порушення кримінально-процесуального закону. Прокурор вніс подання на цю ухвалу суду. Судова колегія Верховного Суду України зазначила, що проведення важливих слідчих дій щодо з´ясування обвинувачення у вчиненні замаху на умисне вбивство за обтяжуючих обставин без захисника є істотним порушенням права на захист і відхилила подання прокурора, залишивши ухвалу суду без зміни;
2) не забезпечено право підозрюваного, обвинуваченого, підсудного запросити захисника за власним бажанням;
3) заміна захисника, обраного підозрюваним, обвинуваченим, підсудним, на іншого здійснена з порушенням порядку, встановленого законом;
4) відмова підозрюваного, обвинуваченого, підсудного від
конкретного захисника, в тому числі і призначеного судом, розцінена як відмова від будь-якого захисника;
5) відмова від участі призначеного захисника у зв´язку з незгодою з його позицією по справі розцінена як відмова від участі у справі будь-якого захисника;
6) відмова від участі захисника у зв´язку з незабезпеченням реальної участі захисника;
7) участь у справі захисника, який не був ознайомлений з матеріалами справи;
8) участь як захисника особи, щодо якої є обставини, котрі виключають її участь у справі;
9) один захисник був захисником двох і більше підозрюваних, обвинувачених, підсудних у випадку, коли інтереси одного суперечать інтересам захисту іншого;
10) коли відповідно до закону участь захисника у справі є обов´язковою, але захисник-адвокат або захисник-фахівець у галузі права участі в справі не брав, а захист здійснював лише близький родич, опікун або піклувальник обвинуваченого чи підсудного.
Розслідування справи проведено особою, яка підлягала відводу
Стаття 60 КПК України вказує обставини, які виключають участь у справі слідчого і особи, що проводить дізнання. Ці самі обставини враховуються і у випадку, коли досудове слідство у справі провадить прокурор (ст. 58 КПК України). Порушення вказаних вимог є істотним порушенням кримінально-процесуального закону і тягне скасування вироку (п. 5 ст. 370 КПК України).
Порушено правила підсудності
У юридичній літературі підсудність зазвичай визначають як сукупність передбачених законом юридичних ознак і властивостей справи, на основі яких кримінально-процесуальний закон вказує суд, в якому повинна розглядатися справа у першій інстанції. В такому визначенні враховується лише конкретний суд, який повинен розглядати і вирішувати справу, і залишається поза увагою склад суду (колегіальний або одноособовий).
Проте вибір не лише суду, а і складу суду є ефективним засобом того, щоб конкретна справа була розглянута і вирішена компетентним і безстороннім судом. Право кожної особи на те, щоб її справа була розглянута і вирішена саме таким судом, проголошено ч. 1 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права. Тому визначити підсудність означає визначити конкретний суд і склад суддів, які розглядатимуть цю справу.
Виходячи з вказаного, порушенням правила підсудності, яке є безумовною підставою для скасування вироку суду, буде: розгляд справи не тим судом, який відповідно до закону повинен розглядати справу, а також і розгляд справи у складі суддів, який не відповідає вимогам КПК України.
У юридичній літературі тривалий час висловлюються міркування про те, що, виходячи із судової практики Верховного Суду України, зазначений у законі перелік безумовних істотних порушень кримінально-процесуального закону не є вичерпним. Є низка порушень, які завжди істотні. Тому їх необхідно включити до нового Кримінально-процесуального кодексу.
4. Неправильне застосування кримінального закону
Забезпечення постановлений законного й обґрунтованого вироку, постанови (ухвали) залежить також від точного застосування судом першої інстанції кримінального закону. Кримінальний закон має значення у визначенні питань про підстави відповідальності, умови призначення покарання, звільнення від покарання, визначає ознаки конкретних складів злочинів, виходячи з яких суд дає правову оцінку тим фактам, що ним встановлені у справі, і приймає рішення про призначення покарання.
Неправильне застосування кримінального закону може бути наслідком помилок, допущених при встановленні фактичних обставин справи. У такому разі неправильне застосування закону обумовлено наявністю іншої підстави (неповноти або однобічності досудового чи судового слідства) для скасування судового рішення, яка і застосовується вищим судом.
Проте неправильне застосування закону може бути й наслідком помилки в застосуванні кримінального закону до правильно встановлених судом фактичних обставин. За такої умови має місце самостійна підстава - неправильне застосування кримінального закону.
Стаття 371 КПК України вказує, що неправильним застосуванням кримінального закону, яке тягне за собою скасування або зміну вироку, постанови (ухвали) є:
- незастосування судом кримінального закону, який підлягає застосуванню;
- застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню;
- неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Всі наведені випадки настільки пов´язані між собою, що їх важко розрізняти. незастосування кримінального закону, який належало застосувати, означає, що застосовано такий кримінальний закон, котрий застосуванню не підлягає, і навпаки. Ці випадки неправильного застосування кримінального закону завжди мають місце одночасно. Щодо неправильного тлумачення закону, то воно призводить до застосування закону, який не міг бути застосований, або до незастосування належного закону. Тому слушно відомий російський вчений І. Д. Перлов, досліджуючи підстави для скасування або зміни судових рішень у кримінальних справах, вказував на умовний характер випадків неправильного застосування кримінального закону, зазначених у КІІК України.1
У юридичній літературі вищезазначені випадки неправильного застосування кримінального закону називають формами неправильного застосування кримінального закону.2 Проте формами неправильного застосування кримінального закону можна вважати лише незастосування судом закону, який підлягав застосуванню, та застосування закону, який не підлягав застосуванню. Щодо неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, то видається, ідо це причина неправильного застосування закону, оскільки неправильне тлумачення є попутнім випадку неправильного застосування закону: суд не застосував закон, який підлягав застосуванню, або застосував закон, який не підлягав застосуванню, в результаті неправильного тлумачення закону, всупереч його змісту.
Аналіз судової практики дає підстави визначити такі випадки неправильного застосування кримінального закону:
1. Неправильне застосування норм Загальної частини Кримінального кодексу України. Воно може виявитися у різних формах, зокрема, у неправильному застосуванні норми Загальної частини Кримінального кодексу України, яка визначає поняття злочину.
Наприклад, якщо судом встановлені дані про відсутність у діянні підсудного ознак злочину, суд зобов´язаний застосувати кримінальний закон (норму Загальної частини КК України), що виключає кримінальну відповідальність. Порушення цих вимог є підставою для скасування вироку. Так, вироком суду Ч. бую визнано винним у незаконному зберіганні за місцем проживання чотирьох патронів до вогнепальної зброї. Такі дії Ч. формально мали ознаки злочину, проте через малозначність не становили суспільної небезпечності і відповідно до ч. 2 ст. 7 КК України (в ред. 1960 р.) не є злочином. Тому Верховним Судом України вирок було скасовано внаслідок неправильного застосування до Ч. закону (Вісник Верховного Суду України.- 2000.- № 4 (20).-С. 28).
Неправильне застосування Загальної частини Кримінального кодексу може полягати також у неправильному застосуванні норми, яка визначає стадію вчинень злочину, співучасть у ньому (Вісник Верховного Суду України.- 1998.- № 4 (10).-С. 20).
2. Застосовано закон, який не може застосовуватися у зв´язку з тим, що він на час вчинення злочину не діяв. Наприклад, судова колегія у кримінальних справах Верховного Суду України змінила вирок відносно Д., засудженого за умисне вбивство, передбачене пунктами «є», «ж», «і» ст. 93 КК України (у ред. 2 жовтня 1996 р.) і виключила кваліфікацію злочину за пунктом «і» зазначеної статті, оскільки закон про доповнення цієї статті даним пунктом (кваліфікуючою ознакою вбивства - організованою групою) набрав чинності після вчинення злочину Д. (Вісник Верховного Суду України.- 1998.- № 2 (8).- С. 41).
Неправильне застосування кримінального закону може виявитися також:
- у призначенні засудженому більш суворого покарання порівняно з тим, що передбачено санкцією відповідної статті Особливої частини Кримінального кодексу України, тобто, коли суд у вироку призначив покарання, яке перевищує санкцію статті Кримінального кодексу, за якою кваліфіковано діяння підсудного;
- у призначенні додаткового покарання, коли воно не передбачено санкцією статті, за якою кваліфіковано злочин (за винятком позбавлення права займати певні посади або займатися певною діяльністю);
- у призначенні додаткового покарання за сукупністю злочинів, коли за жодний злочин, який входить у сукупність, воно не призначено;
- у призначенні покарання за сукупністю злочинів, які кваліфіковані окремими статтями Кримінального кодексу, без призначення остаточного покарання;
- у призначенні покарання за сукупністю злочинів без визначення його за кожний злочин;
- у неприєднанні частини покарання, не відбутого за попереднім вироком, до покарання, призначеного за новий злочин, якщо розмір останнього не є максимальним для даного виду;
- у порушенні судом правил заліку строку попереднього ув´язнення;
- у порушенні судом правді складання або поглинання покарань, або призначення покарання за сукупністю вироків.
Неправильне застосування кримінального закону має місце також тоді, коли у резолютивній частині вироку відсутнє посилання на статтю (частину, пункт) кримінального закону, який застосовано судом.
3. Найпоширенішим випадком неправильного застосування кримінального закону є застосування не тієї статті або частини статті Особливої частини Кримінального кодексу України, за якою слід було кваліфікувати злочин. За даними Верховного Суду України, неправильна юридична кваліфікація злочину є основною причиною зміни вироків судів першої інстанції.1
Виходячи з наведеного, доцільно, щоб у Кримінально-процесуальному кодексі України було конкретно сформульовано випадки неправильного застосування кримінального закону, які є підставами для скасування або зміни вироку (постанови), а саме: порушення вимог Загальної частини Кримінального кодексу України; застосування не тієї статті або частини або частини статті, яка підлягала застосуванню; призначення покарання з порушенням вимог Кримінального кодексу щодо санкції норми Особливої частини Кримінального кодексу України, сукупності злочинів та вироків.
5. Невідповідність призначеного судом покарання тяжкості злочину та особі засудженого
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, особі, яка визнана винною у вчиненні злочину, має бути призначене покарання не тільки у межах, встановлених максимальною санкцією статті Особливої частини Кримінального кодексу України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, та відповідно до положень Загальної частини Кримінального кодексу України,а й з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, даних про особу винного та обставин, що пом´якшують та обтяжують покарання. Частина 2 ст. 65 КК України вимагає, щоб було призначене таке покарання, що необхідне й достатнє для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Пленум Верховного Суду України у своїх постановах звертає увагу судів на необхідність індивідуалізації покарання, з урахуванням ступеня тяжкості, обставин злочину, його наслідків і даних про особу підсудного, призначення більш суворого покарання особам, які вчинили злочин на ґрунті наркоманії, алкоголізму, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті, за наявності рецидиву та призначення менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували збитки, неповнолітнім, інвалідам, вагітним жінкам, особам похилого віку.
Призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості злочину та даним про особу засудженого, є підставою для скасування або зміни вироку.
Невідповідним тяжкості злочину та особі засудженого визнається таке призначене судом покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею Особливої частини Кримінального кодексу України, але за своїм видом і розміром є явно несправедливим як внаслідок м´якості, так і суворості. Це стосується як основного, так і додаткового покарання.
Призначення покарання, яке є несправедливим, свідчить про несправедливість вироку загалом. Тому ця підстава для скасування або зміни вироку фактично є підставою перегляду вироку в зв´язку з його несправедливістю, хоча у Кримінально-процесуальному кодексі вона отримала іншу назву - невідповідність призначеного покарання.
Апеляційна інстанція, перевіряючи справедливість вироку, повинна виходити з тих обставин, які вказані як такі, що пом´якшують покарання (ст. 66 КК України) або обтяжують покарання (ст. 67 КК України). При цьому мають бути враховані й дані про особу винного. Проте, якщо будь-яка з обставин, що пом´якшує або обтяжує покарання, передбачена статтею Кримінального кодексу, за якою кваліфіковано злочин, у вчиненні якого визнано винним підсудного, як ознака цього злочину, апеляційна інстанція не може врахувати її. Тому якщо суд першої інстанції порушив ці вимоги, апеляційна інстанція повинна виключити посилання у вироку на цю обставину і одночасно обговорити питання, чи не вплинуло урахування судом обтяжуючої обставини на справедливість покарання і якщо вплинуло - змінити вирок і пом´якшити покарання.
Коли апеляційна інстанція вважає покарання таким, що є явно несправедливим за своєю м´якістю, вирок може бути скасований лише тоді, коли з цієї підстави подано апеляцію прокурором, потерпілим або його представником. Скасувавши вирок, апеляційна інстанція постановляє свій вирок.
Чинне законодавство не дає визначення поняття, що таке підстави для скасування або зміни судового рішення, але вказує перелік таких підстав (ст. 367 КПК України). У нормах Кримінально-процесуального кодексу вказуються порушення, котрі тягнуть скасування або зміну судових рішень. Наприклад, ухвалення вироку незаконним складом суду, не підписання вироку суддею, порушення права обвинуваченого на захист (ст. 370 КПК України), не дослідження таких обставин, з´ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи (ст. 368 КПК України), тощо. Тому підстави для скасування або зміни вироку і постанови (ухвали) - це порушення закону, допущені під час проведення дізнання, досудового слідства, судового розгляду справи, які свідчать про незаконність і необґрунтованість судового рішення і тягнуть їх скасування або зміну.
У загальному вигляді підставами для скасування або зміни вироку, постанови (ухвали) суду першої інстанції є їх незаконність, необґрунтованість і несправедливість. Суд апеляційної інстанції перевіряє, чи відповідає судове рішення цим вимогам. Скасуванню чи зміні підлягають ті з них, що не є законними, обґрунтованими, справедливими.
Вимога законності вироку означає, що суд повинен правильно застосувати кримінальний закон (положення Загальної частини Кримінального кодексу України, правильно кваліфікувати злочин) і постановити вирок в результаті досудового і судового провадження у справі, здійсненого з додержанням кримінально-процесуального закону.
Вимога обґрунтованості вироку означає, що у справі повинні бути всебічно і повно досліджені всі необхідні обставини і за цих умов зроблені правильні та вмотивовані висновки з тих питань, які підлягають вирішенню у вироку (постанові) суду.
Стаття 367 КПК України називає підставами для скасування або зміни вироку (постанови) такі конкретні порушення закону.
1) однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства;
2) невідповідність висновків суду, викладених у вироку (постанові), фактичним обставинам справи;
3) істотне порушення кримінально-процесуального закону;
4) неправильне застосування кримінального закону;
5) невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.
Цей перелік підстав не може тлумачитися ширше. І спроби доповнити його іншими обставинами є помилковими.
Апеляційний суд не має права скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав підсудного та постанову про незастосування примусових заходів виховного або медичного характеру лише з мотивів істотного порушення прав особи, щодо якої ставилося питання про застосування цих заходів.
Усі підстави, які закон встановлює для скасовування або зміни судового рішення, становлять єдину систему узагальнених апеляційних підстав. Це створює умови для перевірки законності й обґрунтованості судового рішення, а в разі наявності підстав - для прийняття рішення про його скасування або зміну.
1. Однобічність або неповнота дізнання досудового чи судового слідства передбачені законом (п. 1 ч. 1 ст. 367 КПК України) як єдина підстава для скасування чи зміни судового рішення, хоча наявність між ними роздільного сполучника «або», який завжди вживається для протиставлення відмінних понять, а також судова практика свідчить, що кожне з цих понять може існувати як самостійна підстава.
Однобічність зазвичай має місце тоді, коли залишилися без перевірки можливі необхідні версії, судове слідство проведено;) тенденційним ухилом - обвинувальним або виправдувальним.
Неповнота дізнання, досудового і судового слідства мають місце, коли залишилися нез´ясованими обставини, встановлення яких могло мати істотне значення при ухваленні вироку. Неповнота свідчить, що не були правильно і повно визначені предмет і межі доказування у справі, повно з´ясовані всі обставини, що підлягають доказуванню, не зібрано сукупність доказів, які стосуються цих обставин.
Конкретизуючи однобічність або неповноту дізнання, досудового або судового слідства як підставу для скасування чи зміни судового рішення, ч. 2 ст. 368 КПК України виділяє порушення, за яких завжди має місце ця підстава, а саме:
- не були допитані певні особи, не були витребувані і досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи;
- не були досліджені обставини, визначені в постанові (ухвалі) суду, який повернув справу на додаткове розслідування або на новий судовий розгляд, за винятком випадків, коли дослідити їх було неможливо;
- необхідність дослідження тієї чи іншої обставини випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в апеляційному суді;
- не були з´ясовані з достатньою
повнотою дані про особу засудженого
чи виправданого.
2. Невідповідність висновків суду, викладених у вироку (постанові) суду, фактичним обставинам справи може стосуватися різних для справи обставин.
Вирок (постанова), ухвала суду підлягає скасуванню або зміні лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам могла вилинути па вирішення істотних питань для справи. Такими є питання про винуватість засудженого або невинуватість виправданого, застосування кримінального закону, визначення покарання, застосування чи незастосування примусових заходів виховного чи медичного характеру.
Вирок (постанова), ухвала суду вважаються такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, якщо:
1) висновок суду не підтверджується доказами, розглянутими у судовому засіданні.
Перевіряючи правильність вироку, апеляційна інстанція може дійти висновку, що суд першої інстанції дослідив усі необхідні докази, які є у справі, проте неправильно їх оцінив, внаслідок чого викладений у вироку висновок не підтверджується доказами.
Висновок суду вважається таким, то не підтверджений доказами, також і у випадку, коли він ґрунтується на доказах, достовірність яких викликає сумнів.
Характерна справа, яка підтверджує це положення, наведена у збірнику судової практики Верховного Суду України. М. було визнано винним у вчиненні замаху на злочин. Винним себе він не визнав. Суд у вироку послався на показання потерпілої і двох свідків, які в судовому засіданні нібито вказали факти, що підтверджували вчинення М. замаху на злочин. Засуджений, ознайомившись з протоколом судового засідання, подав на нього зауваження, в яких зазначив, що у протоколі неправильно і неповно викладені показання осіб, на підставі яких суд зробив висновок про його винуватість. Головуючий у справі погодився з цими зауваженнями на протокол судового засідання. Розглянувши справу, Верховний Суд України вказав, що за обставин, коли головуючий у справі, погоджуючись із зауваженнями на протокол судового засідання, визнав, що показання осіб, на підставі яких зроблено висновок про винуватість засудженого у вчиненні злочину, записані у протоколі неповно і неправильно, вирок підлягає скасуванню внаслідок невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи;
2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.
Розглядаючи справу, суд першої інстанції повинен врахувати обставини, які можуть мати істотне значення для правильного висновку у справі. Зокрема, суд має врахувати всі обставини як ті, що викривають підсудного і обтяжують його відповідальність, так і ті, що виправдовують його або пом´якшують відповідальність чи покарання.
Апеляційна інстанція, дійшовши висновку, що суд першої інстанції не взяв до уваги доказів, які могли істотно вплинути па його висновок, може скасувати або змінити вирок. Зміна вироку можлива, якщо внаслідок цього не погіршиться становище засудженого і не порушиться його право на захист. Найбільш характерним приводом для зміни вироку є неврахування судом першої інстанції пом´якшуючих покарання або відповідальність обставин. Враховуючи їх, апеляційна інстанція пом´якшує покарання чи звільняє засудженого від відбуття покарання або змінює кваліфікацію злочину, застосовуючи закон про менш тяжкий злочин. Зміна вироку має місце і тоді, коли суд неправильно вирішив питання про стягнення із засудженого сум на відшкодування шкоди, завданої злочином, судових витрат та ін.
Зміна постанови (ухвали) про застосування примусових заходів виховного чи медичного характеру можлива у випадку, коли суд неправильно кваліфікував суспільно небезпечне діяння і застосував статтю Особливої частини Кримінального кодексу, яка передбачає відповідальність за більш тяжке діяння, або призначив більш тяжкий примусовий захід виховного чи медичного характеру;
3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку (постанові), ухвалі не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Суд першої інстанції повинен мотивувати вирок (постанову), ухвалу.
У мотивувальній частині вироку належить навести та проаналізувати докази, на яких ґрунтуються висновки суду щодо кожного підсудного, і вказати мотиви, чому суд спирається саме на них і відкидає інші докази, що є у справі. Зазначене стосується і постанови чи ухвали суду. Порушення цих вимог тягне скасування судового рішення з направленням справи на новий судовий розгляд.
У разі, коли у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази н відкинув інші, не навівши мотивів, апеляційна І інстанція позбавлена можливості оцінити правильність зроблених судом першої інстанції висновків, а тому вона не може визнати такий вирок обґрунтованим.
Як свідчить судова практика, нерідко мають місце випадки, коли у справі проведено повторну судову експертизу і її висновок спростовує висновок первісної судової експертизи. Наприклад, вироком суду першої інстанції водія автомобіля було визнано винним у порушенні правил безпеки руху на автотранспорті, в результаті яких автомобіль, яким вій керував, зіткнувся з мотоциклом і водій мотоцикла та його пасажир отримали тяжкі тілесні ушкодження. Водій автомобіля вину не визнав, вказуючи, ідо він не мав технічної можливості уникнути зіткнення з мотоциклом. Обґрунтовуючи вирок, суд послався па дані повторної судово-технічної експертизи, які спростували доводи підсудного і свідчили, що він мав технічну можливість уникнути зіткнення. Проте, взявши до уваги висновок повторної судово-технічної експертизи, суд у вироку не дав оцінки первісному висновку експерта, в якому зазначалось, що підсудний не мав технічної можливості уникнути зіткнення з мотоциклом. Вища судова інстанція скасувала вирок, оскільки за наявності суперечливих висновків судово-технічних експертів суд, взявши до уваги один з них, не зазначив, чому він відкинув інший висновок;
4) висновки суду, викладені у вироку (постанові), ухвалі суду, містять істотні суперечності.
Викладені у вироку (постанові), ухвалі суду першої інстанції висновки будуть переконливими і правильними лише за умови, що вони не містять істотних суперечностей і узгоджуються з встановленими судом фактичними обставинами справи. Не можна погодитися з тим, що коли висновки суду підтверджуються доказами у справі, то, якщо вони суперечливо викладені у вироку, немає причини вважати це підставою, яка тягне скасування вироку. Суперечливість висновку, викладеного у судовому рішенні, якщо вона істотна для справи, вимагає проведення повторного судового слідства, безпосередньої перевірки доказів, що неможливо без скасування вироку (постанови), ухвали суду.
Наприклад, суд першої інстанції своїм вироком визнав Т. винним у заподіянні малолітньому потерпілому умисних тілесних ушкоджень. У мотивувальній частині вироку зазначено, що Т. з помсти кинув у потерпілого цеглину з близької відстані і тому повинен був передбачити, що своїми діями вій спричинить потерпілому тяжкі тілесні ушкодження. Тобто, гул послався на те, що злочин вчинено з необережності. Проте, обґрунтовуючи кваліфікацію злочину, суд у вироку вказав, що, хоча умисел Т. був спрямований на заподіяння потерпілому незначної шкоди, він повинен нести відповідальність за наслідки, які фактично настали - за умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень. Отже, у вищеназваній справі суд виклав суперечливо мотивувальну частину вироку, що й призвело до його скасування вищестоящою судовою інстанцією.
Суперечності щодо висновку в судовому рішенні мають місце і тоді, коли резолютивна частина судового рішення суперечить мотивувальній. Це може стосуватися кваліфікації злочину. призначення покарання, цивільного позову, призначення примусового заходу виховного або медичного характеру та ін.
3. Істотні порушення кримінально-процесуального закону
Передбачена законом певна процедура всієї діяльності органів дізнання, досудового слідства, прокурора і суду при провадженні кримінальної справи забезпечує встановлення істини, гарантує права учасників процесу і правильне вирішення справи. Пленум Верховного Суду України у своїх постановах неодноразово наголошував на необхідності суворого додержання кримінально-процесуального закону при здійсненні правосуддя в кримінальних справах, на недопустимості будь-яких відхилень від вимог закону незалежно від характеру і тяжкості вчиненого злочину.
Порушення цих вимог може привести до необґрунтованого засудження невинуватого чи виправдання винного або до інших наслідків, котрі завдають шкоду правосуддю.
Проте, попри важливість значення дотримання вимог кримінально-процесуального закону, не будь-яке його порушення є підставою для скасування вироку (постанови), ухвали. І це - цілком слушно, оскільки не кожне процесуальне порушення може мати вплив на вирок у конкретній справі, а не - критерій наслідків, які мають процесуальні порушення. Порушення кримінально-процесуального закону можуть бути для справи істотними і неістотними. Як підставу для скасування судового рішення закон передбачає істотне порушення кримінально-процесуального закону. Згідно з ч. 1 ст. 370 КІІК України, істотним порушенням кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог КІІК, які перешкодили чи могли перешкодити суду повнота всебічно розглянуті) справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову.
Стаття 370 КПК України не пов´язує поняття істотності порушення кримінально-процесуального закону з наслідками. Вона передбачає скасування вироку не лише тоді, коли порушення вплинуло на зміст вироку, а й коли такий вплив був можливий. Перевіряючи вирок (постанову), апеляційна інстанція не повинна доводити та обґрунтовувати, що допущені процесуальні порушення призвели до неправильності вироку (постанови). Для визнання порушення істотним достатньо встановити, що воно могло вплинути на вирок.
Питання проте, чи можна вважати істотним певне порушення кримінально-процесуального закону, допущене під час провадження дізнання, досудового чи судового слідства у справі, залежить від конкретних обставин справи. Проте є такі порушення закону, які завжди свідчать про їх істотність для справи. Суд ні за яких умов не вправі визнати такі порушення неістотними, їх прийнято називати безумовними підставами для скасування вироку (постанови). Закон виділяє ці підстави у ч. 2 ст. 370 КПК України, оскільки за своїм характером вони завжди ставлять під сумнів вирок (постанову) суду.
Отже, закон розрізняє дві групи істотних порушень кримінально-процесуального закону: умовні і безумовні.
До першої групи належать порушення, істотність яких залежить від конкретних обставин справи і визначається судом. Істотними такі порушення визнаються тільки за умови, що вони перешкоджали або могли перешкодити суду об´єктивно, повнота всебічно розглянути справу і винести законний, обґрунтований і справедливий вирок (постанову). Наприклад, якщо суд не задовольнив клопотання підсудного про виклик і допит свідка, посилаючись на те, що свідок був допитаний на досудовому слідстві, то суд допустив процесуальне порушення, оскільки при постановленні вироку суд не зможе дати оцінку показанням цього свідка, оскільки він не дослідив їх. Проте таке порушення апеляційний суд визнає істотним тільки у разі, якщо встановить, що, не допитавши свідка, суд першої інстанції не зміг з´ясувати обставини, котрі могли мати істотне значення для справи.
Другу групу істотних порушень кримінально-процесуального закону становлять порушення, які тягнуть обов´язкове скасування вироку, тобто безумовні порушення. Згідно з ч. 2 ст. 370 КПК України за їх наявності апеляційний суд зобов´язаний скасувати вирок (постанову), не вдаючись до оцінки питання про те, чи вплинули вони на їх правильність. Це такі порушення кримінально-процесуального закону, коли:
- за наявності підстав для закриття справи її не було закрито;
- вирок винесено незаконним складом суду;
- порушено право обвинуваченого на захист;
- порушено право обвинуваченого користуватися рідною мовою чи мовою, якою він володіє, і допомогою перекладача;
- порушено правила підсудності;
- розслідування справи провадила особа, яка підлягає відводу;
- справу розглянуто судом у відсутності підсудного, за винятком випадку, коли закон допускає розгляд справи у відсутності підсудного;
- порушено таємницю наради суддів;
- вирок (постанову) не підписано будь-яким із суддів;
- у справі відсутній протокол судового засідання або перебіг судового процесу у передбачених КПК України випадках не фіксувався технічними засобами;
- порушено вимоги КПК України про обов´язковість пред´явлення обвинувачення і матеріалів розслідування для ознайомлення;
- обвинувальний висновок не затверджений прокурором чи він не був вручений обвинуваченому;
- порушено вимоги статей Кримінально-процесуального кодексу, які встановлюють незмінність складу суду, надання підсудному права виступити в дебатах і з останнім словом.
Розглянемо ці істотні порушення.
Незакриття справи за наявності підстав для її закриття Згідно зі ст. 376 КПК України, суд апеляційної інстанції повинен скасувати обвинувальний вирок (постанову) і закрити справу, якщо встановить обставини, передбачені статтями 6, 7, 7і, 8-10,11і КПК України.
Крім цього, на підставі ч. 2 ст. 288 КПК України, якщо прокурор, який бере участь у розгляді справи в суді першої інстанції, відмовився підтримувати обвинувачення і потерпілий також не бажає підтримувати державне обвинувачення, суд своєю ухвалою (постановою) повинен закриті справу. У разі, коли суд першої інстанції за таких обставин не закрив справу, це має зробити апеляційна інстанція, скасувавши вирок.
Суд апеляційної інстанції скасовує вирок (постанову) і закриває провадження у справі також, коли не доведено участь засудженого у злочині.
Вирок (постанову) винесено незаконним складом суду
Склад суду вважається незаконним, якщо
- увесь склад суду або один із суддів (у випадку розгляду справи колегіальним складом) не вправі брати участь у розгляді справи у зв´язку з наявністю обставин, передбачених статтями 54 і 55 КПК України, які виключають участь судді у розгляді справи;
- у складі суду є особа (особи), яка не призначена або не обрана у встановленому порядку, або особа, яка була вперше призначена на посаду судді і строк повноважень якої закінчився;
- у складі суду є суддя, який бере участь у розгляді справи не з його початку (за винятком випадку заміни народного засідателя запасним);
- коли суддя одноособово розглянув справу, яка повинна розглядатися судом у колегіальному складі суддів;
- якщо не було розглянуто у встановленому
порядку заявлене клопотання про відвід
судді.
Порушення права обвинуваченого на захист
Додержання права підозрюваного, обвинуваченого, підсудного на захист є не лише однією з основних конституційних засад судочинства (ч. 2 ст. 62, и. 6 ст. 129 Конституції України), ай важливою гарантією об´єктивного розгляду справи в суді та запобігання притягненню до кримінальної відповідальності невинуватих осіб. Право на захист охороняється Європейською конвенцією про захист прав людини та основних свобод (ст. 6).
У кримінально-процесуальному розумінні захист - це вид процесуальної діяльності (функція) підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, захисника, яка спрямована на те, щоб спростувати або послабити підозру чи обвинувачення.
Гарантуючи право на захист, кримінально-процесуальний закон не лише наділяє підозрюваного, обвинуваченого, підсудного сукупністю процесуальних прав, використання яких дозволяє йому особисто захищатися від підозри і обвинувачення, скористатися для цього допомогою захисника, а й покладає на органи дізнання, досудового слідства, прокурора і суд певні обов´язки щодо забезпечення цього права.
Отже, забезпечення права на захист означає:
1) покладання на органи дізнання досудового слідства, прокурора, суд обов´язку роз´яснити підозрюваному, обвинуваченому, підсудному їхні процесуальні права і забезпечити права та законні інтереси;
2) закріплення в законі засобів, які дають можливість домагатися поновлення порушених прав і законних інтересів;
3) закріплення в законі засобів для захисника, використання яких створює йому можливості домагатися встановлення обставин, що виправдовують підзахисного або пом´якшують його відповідальність.
Стаття 370 КПК України виділяє окремо такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, як :
- порушення права обвинуваченого користуватися рідною мовою або мовою, якою він володіє, і допомогою перекладача (п. 4);
- розгляд справи у відсутності підсудного, за винятком випадку, коли справа може за законом розглядатися у його відсутності (п. 6);
- порушення вимог закону про обов´язковість пред´явлення обвинувачення і матеріалів розслідування (п. 11);
- ненадання підсудному права виступити
в дебатах і з останнім словом (п. 13).
Проте зазначені порушення закону свідчать також про порушення права па захист.
Важливою гарантією права підозрюваного, обвинуваченого, підсудного на захист є участь у справі захисника.
За кримінально-процесуальним законом захисниками у справі можуть бути адвокати, тобто особи, які мають свідоцтво про право па заняття адвокатською діяльністю (ст. 2 Закону України «Про адвокатуру»), інші фахівці у галузі права, які за законом мають право па падання правової допомоги особисто І чи за дорученням юридичної особи, а також близькі родичі обвинуваченого, підсудного, його опікуни або піклувальники (ч. 2 .44 КПК України).
За загальним правилом, захисник допускається у справу в будь-якій стадії процесу, коли з´явився учасник процесу, який має право користуватися допомогою захисника, крім близьких родичів, опікуна або піклувальника. Останні вступають у справу з моменту пред´явлення обвинуваченому для ознайомлення матеріалів досудового слідства.
Законодавство передбачає випадки, коли участь захисника у справі є обов´язковою і конкретизує момент, коли у цих випадках має бути захисник. Причому, в таких випадках захисником повинен бути адвокат або інший фахівець у галузі права, а близькі родичі, опікуни або піклувальники як захисники можуть брати участь у справі дише одночасно із захисниками з числа вказаних осіб.
Захисник може бути запрошений для участі у справі підозрюваним, обвинуваченим, підсудним, його законним представником, родичами або іншими особами за його дорученням або на його прохання.
Якщо захисник не запрошений вищевказаними особами, захисник призначається під час провадження у справі відповідно слідчим чи судом у випадках:
- коли участь захисника відповідно до ст. 45 КПК України є обов´язковою, підозрюваний, обвинувачений, підсудний не бажає або не може запросити захисника;
-коли підозрюваний, обвинувачений, підсудний бажає запросити захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об´єктивних причин не може цього зробити.
Усунення захисника від участі в справі може мати місце лише з підстав, які передбачені законом, як обставини, що виключають його участь у справі. Питання про усунення захисника під час провадження дізнання чи судового слідства з тих підстав, що він є свідком у справі (п. 2 ч. 1 ст. 61 КПК України), або, що він, зловживаючи своїми правами, перешкоджає встановленню істини в справі, шягує розслідування (ч. 4 ст. 61 КПК України), може вирішуватися лише постановою судді за місцем провадження дізнання чи досудового слідства за поданням особи, яка його провадить. Порушення права на захист буде мати місце, якщо:
1) захисник допущений для участі в справі з більш пізнього
моменту досудового розслідування, ніж це передбачено законом, і ряд важливих слідчих дій з участю обвинуваченого провели без його захисника. Наведемо приклад: А. було пред´явлено
обвинувачення у вчиненні крадіжок, розбійного нападу і заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, від яких настала смерть потерпілого. Розслідування проводилося без захисника, оскільки не виявив бажання щодо його участі.
Через деякий час один із злочинів було перекваліфіковано як вчинення замаху на умисне вбивство з обтяжуючих обставин. Тому відповідно до вимог закону участь у справі захисника стала обов´язковою, але А. про це не був повідомлений і йому не було роз´яснено право мати захисника. Слідчий допитав А. як обвинуваченого, провів допит обвинуваченого на очній ставці зі свідком, призначив проведення чотирьох експертиз, частину висновків яких А. заперечував.
Суд повернув справу на додаткове розслідування, посилаючись на істотне порушення кримінально-процесуального закону. Прокурор вніс подання на цю ухвалу суду. Судова колегія Верховного Суду України зазначила, що проведення важливих слідчих дій щодо з´ясування обвинувачення у вчиненні замаху на умисне вбивство за обтяжуючих обставин без захисника є істотним порушенням права на захист і відхилила подання прокурора, залишивши ухвалу суду без зміни;
2) не забезпечено право підозрюваного, обвинуваченого, підсудного запросити захисника за власним бажанням;
3) заміна захисника, обраного підозрюваним, обвинуваченим, підсудним, на іншого здійснена з порушенням порядку, встановленого законом;
4) відмова підозрюваного, обвинуваченого, підсудного від
конкретного захисника, в тому числі і призначеного судом, розцінена як відмова від будь-якого захисника;
5) відмова від участі призначеного захисника у зв´язку з незгодою з його позицією по справі розцінена як відмова від участі у справі будь-якого захисника;
6) відмова від участі захисника у зв´язку з незабезпеченням реальної участі захисника;
7) участь у справі захисника, який не був ознайомлений з матеріалами справи;
8) участь як захисника особи, щодо якої є обставини, котрі виключають її участь у справі;
9) один захисник був захисником двох і більше підозрюваних, обвинувачених, підсудних у випадку, коли інтереси одного суперечать інтересам захисту іншого;
10) коли відповідно до закону участь захисника у справі є обов´язковою, але захисник-адвокат або захисник-фахівець у галузі права участі в справі не брав, а захист здійснював лише близький родич, опікун або піклувальник обвинуваченого чи підсудного.
Розслідування справи проведено особою, яка підлягала відводу
Стаття 60 КПК України вказує обставини, які виключають участь у справі слідчого і особи, що проводить дізнання. Ці самі обставини враховуються і у випадку, коли досудове слідство у справі провадить прокурор (ст. 58 КПК України). Порушення вказаних вимог є істотним порушенням кримінально-процесуального закону і тягне скасування вироку (п. 5 ст. 370 КПК України).
Порушено правила підсудності
У юридичній літературі підсудність зазвичай визначають як сукупність передбачених законом юридичних ознак і властивостей справи, на основі яких кримінально-процесуальний закон вказує суд, в якому повинна розглядатися справа у першій інстанції. В такому визначенні враховується лише конкретний суд, який повинен розглядати і вирішувати справу, і залишається поза увагою склад суду (колегіальний або одноособовий).
Проте вибір не лише суду, а і складу суду є ефективним засобом того, щоб конкретна справа була розглянута і вирішена компетентним і безстороннім судом. Право кожної особи на те, щоб її справа була розглянута і вирішена саме таким судом, проголошено ч. 1 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права. Тому визначити підсудність означає визначити конкретний суд і склад суддів, які розглядатимуть цю справу.
Виходячи з вказаного, порушенням правила підсудності, яке є безумовною підставою для скасування вироку суду, буде: розгляд справи не тим судом, який відповідно до закону повинен розглядати справу, а також і розгляд справи у складі суддів, який не відповідає вимогам КПК України.
У юридичній літературі тривалий час висловлюються міркування про те, що, виходячи із судової практики Верховного Суду України, зазначений у законі перелік безумовних істотних порушень кримінально-процесуального закону не є вичерпним. Є низка порушень, які завжди істотні. Тому їх необхідно включити до нового Кримінально-процесуального кодексу.
4. Неправильне застосування кримінального закону
Забезпечення постановлений законного й обґрунтованого вироку, постанови (ухвали) залежить також від точного застосування судом першої інстанції кримінального закону. Кримінальний закон має значення у визначенні питань про підстави відповідальності, умови призначення покарання, звільнення від покарання, визначає ознаки конкретних складів злочинів, виходячи з яких суд дає правову оцінку тим фактам, що ним встановлені у справі, і приймає рішення про призначення покарання.
Неправильне застосування кримінального закону може бути наслідком помилок, допущених при встановленні фактичних обставин справи. У такому разі неправильне застосування закону обумовлено наявністю іншої підстави (неповноти або однобічності досудового чи судового слідства) для скасування судового рішення, яка і застосовується вищим судом.
Проте неправильне застосування закону може бути й наслідком помилки в застосуванні кримінального закону до правильно встановлених судом фактичних обставин. За такої умови має місце самостійна підстава - неправильне застосування кримінального закону.
Стаття 371 КПК України вказує, що неправильним застосуванням кримінального закону, яке тягне за собою скасування або зміну вироку, постанови (ухвали) є:
- незастосування судом кримінального закону, який підлягає застосуванню;
- застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню;
- неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Всі наведені випадки настільки пов´язані між собою, що їх важко розрізняти. незастосування кримінального закону, який належало застосувати, означає, що застосовано такий кримінальний закон, котрий застосуванню не підлягає, і навпаки. Ці випадки неправильного застосування кримінального закону завжди мають місце одночасно. Щодо неправильного тлумачення закону, то воно призводить до застосування закону, який не міг бути застосований, або до незастосування належного закону. Тому слушно відомий російський вчений І. Д. Перлов, досліджуючи підстави для скасування або зміни судових рішень у кримінальних справах, вказував на умовний характер випадків неправильного застосування кримінального закону, зазначених у КІІК України.1
У юридичній літературі вищезазначені випадки неправильного застосування кримінального закону називають формами неправильного застосування кримінального закону.2 Проте формами неправильного застосування кримінального закону можна вважати лише незастосування судом закону, який підлягав застосуванню, та застосування закону, який не підлягав застосуванню. Щодо неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, то видається, ідо це причина неправильного застосування закону, оскільки неправильне тлумачення є попутнім випадку неправильного застосування закону: суд не застосував закон, який підлягав застосуванню, або застосував закон, який не підлягав застосуванню, в результаті неправильного тлумачення закону, всупереч його змісту.
Аналіз судової практики дає підстави визначити такі випадки неправильного застосування кримінального закону:
1. Неправильне застосування норм Загальної частини Кримінального кодексу України. Воно може виявитися у різних формах, зокрема, у неправильному застосуванні норми Загальної частини Кримінального кодексу України, яка визначає поняття злочину.
Наприклад, якщо судом встановлені дані про відсутність у діянні підсудного ознак злочину, суд зобов´язаний застосувати кримінальний закон (норму Загальної частини КК України), що виключає кримінальну відповідальність. Порушення цих вимог є підставою для скасування вироку. Так, вироком суду Ч. бую визнано винним у незаконному зберіганні за місцем проживання чотирьох патронів до вогнепальної зброї. Такі дії Ч. формально мали ознаки злочину, проте через малозначність не становили суспільної небезпечності і відповідно до ч. 2 ст. 7 КК України (в ред. 1960 р.) не є злочином. Тому Верховним Судом України вирок було скасовано внаслідок неправильного застосування до Ч. закону (Вісник Верховного Суду України.- 2000.- № 4 (20).-С. 28).
Неправильне застосування Загальної частини Кримінального кодексу може полягати також у неправильному застосуванні норми, яка визначає стадію вчинень злочину, співучасть у ньому (Вісник Верховного Суду України.- 1998.- № 4 (10).-С. 20).
2. Застосовано закон, який не може застосовуватися у зв´язку з тим, що він на час вчинення злочину не діяв. Наприклад, судова колегія у кримінальних справах Верховного Суду України змінила вирок відносно Д., засудженого за умисне вбивство, передбачене пунктами «є», «ж», «і» ст. 93 КК України (у ред. 2 жовтня 1996 р.) і виключила кваліфікацію злочину за пунктом «і» зазначеної статті, оскільки закон про доповнення цієї статті даним пунктом (кваліфікуючою ознакою вбивства - організованою групою) набрав чинності після вчинення злочину Д. (Вісник Верховного Суду України.- 1998.- № 2 (8).- С. 41).
Неправильне застосування кримінального закону може виявитися також:
- у призначенні засудженому більш суворого покарання порівняно з тим, що передбачено санкцією відповідної статті Особливої частини Кримінального кодексу України, тобто, коли суд у вироку призначив покарання, яке перевищує санкцію статті Кримінального кодексу, за якою кваліфіковано діяння підсудного;
- у призначенні додаткового покарання, коли воно не передбачено санкцією статті, за якою кваліфіковано злочин (за винятком позбавлення права займати певні посади або займатися певною діяльністю);
- у призначенні додаткового покарання за сукупністю злочинів, коли за жодний злочин, який входить у сукупність, воно не призначено;
- у призначенні покарання за сукупністю злочинів, які кваліфіковані окремими статтями Кримінального кодексу, без призначення остаточного покарання;
- у призначенні покарання за сукупністю злочинів без визначення його за кожний злочин;
- у неприєднанні частини покарання, не відбутого за попереднім вироком, до покарання, призначеного за новий злочин, якщо розмір останнього не є максимальним для даного виду;
- у порушенні судом правил заліку строку попереднього ув´язнення;
- у порушенні судом правді складання або поглинання покарань, або призначення покарання за сукупністю вироків.
Неправильне застосування кримінального закону має місце також тоді, коли у резолютивній частині вироку відсутнє посилання на статтю (частину, пункт) кримінального закону, який застосовано судом.
3. Найпоширенішим випадком неправильного застосування кримінального закону є застосування не тієї статті або частини статті Особливої частини Кримінального кодексу України, за якою слід було кваліфікувати злочин. За даними Верховного Суду України, неправильна юридична кваліфікація злочину є основною причиною зміни вироків судів першої інстанції.1
Виходячи з наведеного, доцільно, щоб у Кримінально-процесуальному кодексі України було конкретно сформульовано випадки неправильного застосування кримінального закону, які є підставами для скасування або зміни вироку (постанови), а саме: порушення вимог Загальної частини Кримінального кодексу України; застосування не тієї статті або частини або частини статті, яка підлягала застосуванню; призначення покарання з порушенням вимог Кримінального кодексу щодо санкції норми Особливої частини Кримінального кодексу України, сукупності злочинів та вироків.
5. Невідповідність призначеного судом покарання тяжкості злочину та особі засудженого
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, особі, яка визнана винною у вчиненні злочину, має бути призначене покарання не тільки у межах, встановлених максимальною санкцією статті Особливої частини Кримінального кодексу України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, та відповідно до положень Загальної частини Кримінального кодексу України,а й з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, даних про особу винного та обставин, що пом´якшують та обтяжують покарання. Частина 2 ст. 65 КК України вимагає, щоб було призначене таке покарання, що необхідне й достатнє для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Пленум Верховного Суду України у своїх постановах звертає увагу судів на необхідність індивідуалізації покарання, з урахуванням ступеня тяжкості, обставин злочину, його наслідків і даних про особу підсудного, призначення більш суворого покарання особам, які вчинили злочин на ґрунті наркоманії, алкоголізму, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті, за наявності рецидиву та призначення менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували збитки, неповнолітнім, інвалідам, вагітним жінкам, особам похилого віку.
Призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості злочину та даним про особу засудженого, є підставою для скасування або зміни вироку.
Невідповідним тяжкості злочину та особі засудженого визнається таке призначене судом покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею Особливої частини Кримінального кодексу України, але за своїм видом і розміром є явно несправедливим як внаслідок м´якості, так і суворості. Це стосується як основного, так і додаткового покарання.
Призначення покарання, яке є несправедливим, свідчить про несправедливість вироку загалом. Тому ця підстава для скасування або зміни вироку фактично є підставою перегляду вироку в зв´язку з його несправедливістю, хоча у Кримінально-процесуальному кодексі вона отримала іншу назву - невідповідність призначеного покарання.
Апеляційна інстанція, перевіряючи справедливість вироку, повинна виходити з тих обставин, які вказані як такі, що пом´якшують покарання (ст. 66 КК України) або обтяжують покарання (ст. 67 КК України). При цьому мають бути враховані й дані про особу винного. Проте, якщо будь-яка з обставин, що пом´якшує або обтяжує покарання, передбачена статтею Кримінального кодексу, за якою кваліфіковано злочин, у вчиненні якого визнано винним підсудного, як ознака цього злочину, апеляційна інстанція не може врахувати її. Тому якщо суд першої інстанції порушив ці вимоги, апеляційна інстанція повинна виключити посилання у вироку на цю обставину і одночасно обговорити питання, чи не вплинуло урахування судом обтяжуючої обставини на справедливість покарання і якщо вплинуло - змінити вирок і пом´якшити покарання.
Коли апеляційна інстанція вважає покарання таким, що є явно несправедливим за своєю м´якістю, вирок може бути скасований лише тоді, коли з цієї підстави подано апеляцію прокурором, потерпілим або його представником. Скасувавши вирок, апеляційна інстанція постановляє свій вирок.
Підготував Олександр Майстренко
Немає коментарів:
Дописати коментар
Коментарі